פסק-הדין של השופט שטיין בעניין מעמדה של הכרזת העצמאות

אני מבקש לדון בקצרה בפסק-הדין של אלכס שטיין בפרשת עיריית טבריה (בג"ץ 5119/23), שבו הוא קבע שכוחה של הכנסת מוגבל, מכוח הוראות הכרזת העצמאות. אני סבור שהקביעה העקרונית של השופט שטיין, שכוחה של הכנסת מוגבל, היא קביעה חשובה וראויה. עם זאת, פסק הדין אינו נקי מקשיים, משום שהוא מבוסס על תפיסה פורמאליסטית, שדוחה היזקקות לשיקולי מדיניות, ובעיקר משום שאין בו כל התייחסות לשאלת מעמדם של חוקי היסוד. אני סבור שיש מקום להכיר במגבלות על כוחה של הכנסת, והכרזת העצמאות היא מקור חשוב לכך. אך אין לראות בה מקור בלעדי, ויש להוסיף עליה את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו, כפי שפותחו לאורך שנות קיומה של המדינה.

כאמור, בשורות הבאות אתייחס בקצרה לתזה של השופט שטיין. אציע שלוש הערות:

1. התזה של השופט שטיין היא שההכרזה אינה חוקה, אך יש לה "מעמד חוקתי מכונן כ'כלל ההכרה' הבסיסי: נורמת יסוד עליה עומד המשפט הישראלי כולו" (פס' 23). לשיטתו, מקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקים הוא ההכרזה, ולאור כך ההכרזה גם קובעת את גבולות הסמכות. הוא שולל היזקקות למה שהוא מכנה "מונחים אמורפיים" ומתיימר לבסס את גישתו על "בירור עובדתי". מסמכי ההקמה הם מקור הסמכות של הכנסת לחוקק ולכן הם מגבילים את כוחה. זו קביעה שמעוררת כמה קשיים:

א) העניין הבסיסי הוא השאלה מהו מקור התוקף של הכרזת העצמאות. התשובה לכך אינה עניין ל"בירור עובדתי" בלבד, במובן של שרשרת הסמכות פורמאלית. נדרש לבסס את התוקף של ההכרזה על שיקולים "אמורפיים" כמו הוראות תכנית החלוקה, תפיסת הציבור, שיקולים ערכיים שנובעים מן התוכן של ההכרזה ועוד. השופט שטיין מסתפק בהקשר זה באמירה כללית כי ההכרזה "נקבעה כאקט משפטי בראשיתי שנכפה על ידי המציאות של מאי 1948" (פס' 66), ואף שהטיעון נכון, הוא אינו מבוסס על מקור סמכות פורמאלי.

ב) אין זה ברור כלל, כפי שציין השופט סולברג, שכוונתם המקורית של מנסחי ההכרזה היתה להגביל את כוחה של הכנסת (כפי שמלמדת החלטתם של מי שחיברו את ההכרזה, שלא לחבר חוקה כתובה). השופט שטיין משיב לכך בקביעה ש"האופן שבו נתפשה ההכרזה על ידי מייסדי המדינה ואמירותיהם נסוגים מפני לשונו הברורה של המנשר ולשונה הברורה של פקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית [...] [שקבעו] כי סמכות החקיקה, המסורה למועצת המדינה הזמנית, ואחריה לכנסת, באה מהכרזת העצמאות, ולא ממקור אחר" (פס' 65). אבל מסמכים אלה אינם מקור התוקף של מעמדה של ההכרזה, הם רק הצהרה על פרשנות מסוימת של ההכרזה, וגם בהם אין קביעה מפורשת כי סמכות הכנסת מוגבלת מכוח האמור בהכרזה.

ג) ההכרזה אינה קובעת מפורשות שסמכות הכנסת מוגבלת מכוח הוראות ההכרזה, וההכרעה בעניין זה היא קביעה פרשנית, שמבוססת על שיקולים "אמורפיים". זו קביעה אפשרית, לאור הוראות תכנית החלוקה, אך היא סותרת את ההנחה שביסוד ההכרזה, שתכונן חוקה.

ד) הוראות ההכרזה הופרו, בעיקר בכך שמועצת המדינה הזמנית העבירה את סמכויותיה לאסיפה המכוננת, בניגוד לאמור בהכרזה. אם הוראות ההכרזה הן מקור הסמכות, משמע לכנסת אין סמכות לחוקק חוקים, שכן היא קיבלה אותן ממועצת המדינה הזמנית, אף שהיא נבחרה כאסיפה מכוננת. שטיין מודע כנראה לקושי הזה ולכן הוא מציין כי גישה אחרת תוביל לכך ש"נמצא את הכנסת נטולת סמכויות חקיקה – תוצאה שמן הסתם אינה מתקבלת על הדעת ואינה נכונה" (פס' 16). אבל זו תוצאה ש"אינה מתקבלת על הדעת" מטעם שאינו "עובדתי". היא נובעת מכך שהציבור הצביע בבחירות לכנסת הראשונה כאשר כבר ידע שיהיו לה סמכויות חקיקה (לאור חקיקת פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, זמן קצר לפני הבחירות, תוך הפרת הוראות ההכרזה); מההכרה הציבורית שהתגבשה מאז, כי לכנסת סמכות חקיקה; ומטעמים עקרוניים של דמוקרטיה ייצוגית.

ה) לא ברור מגישתו של שטיין מה היה קורה אילו נחקקה חוקה – האם המגבלות שבהכרזה היו מפסיקות לכבול את כוחה של הכנסת? זו כידוע לא שאלה תיאורטית, שהרי בית המשפט כבר קבע, בבנק המזרחי, שלחוקי היסוד מעמד חוקתי. תיתכן עמדה כמו זו של אהרן ברק, שההכרזה מגבילה את כוחה של הכנסת רק בחקיקת חוקי יסוד; אך העמדה של השופט שטיין אינה מתייחסת כלל להבחנה בין חוקי יסוד לחקיקה רגילה, ולא ברור ממנה מה עמדתו לגבי הלכת בנק המזרחי: האם ההכרזה היא המקור הבלעדי להגבלת סמכות הכנסת כרשות מחוקקת או שגם חוקי היסוד משמשים מקור כזה? האם חופש הביטוי – שאינו מוזכר בהכרזה – מוגן בישראל? האם יש לשיטתו הבדל בין הגבלות על סמכות הכנסת כרשות מחוקקת להגבלות על סמכותה כרשות מכוננת?

ו) מגישתו של השופט שטיין עולה שאין תחולה ל"פסקת שימור הדינים", ולמעשה כל החקיקה הקיימת כפופה לביקורת שיפוטית. למשל, חוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין). פסק-הדין אינו מבהיר את העניין.

2. השופט שטיין אינו מבהיר מהו בדיוק התוכן של המגבלות שנקבעו בהכרזה. הוא רק מציין כי בקביעת גבולות הסמכות של הכנסת יש להסתמך אך ורק על "לשונה של הכרזת העצמאות ועל מובנה המקורי, כפי שעוגנה כנורמת היסוד של המשפט הישראלי במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט" (פס' 33). לשיטתו, "'ערכי היסוד' הבלתי פורמליים וכן נורמות מוסריות כאלה או אחרות – נעלים ככל שיהיו – מהווים חלק מהשיח המשפטי אשר מתנהל במקומותינו, אך אינם מהווים חלק מהדין הנוהג כאשר אין להם עיגון משפטי-פורמלי, ובוודאי שלא ניתן לשוות להם מעמד של נורמת-על חוקתית" (שם). גם כאן מתעוררות מספר בעיות:

א) אין זה ברור מה נובע מלשון ההכרזה וממובנה המקורי, ומהי ההצדקה להתבסס דווקא על "המובן המקורי" הזה. במקום אחד, השופט שטיין מתייחס להכרזה כאל מקור בלתי מוגבל למעשה באשר לגבולות הסמכות של הכנסת. בהתייחסו לקביעה שבהכרזת העצמאות כי "[מדינת ישראל] תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל" הוא מציין כך: "מקביעה זו עולה כי הפעלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים לעולם כפופה לחובתה של הכנסת להבטיח, בין היתר, 'חירות', 'צדק' ו'שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור' לכל אזרחיות ואזרחי המדינה באשר הם [...]" (פס' 27). ההסתמכות על "צדק" מזכירה את ההסתמכות על סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה בפרשת הפורום לדו-קיום בנגב, כמקור בלתי מוגבל למעשה לנורמות חוקתיות.

ב) השופט שטיין מכיר בכך שההכרזה קובעת גם את "חובתה הלא-פחות חשובה [של מדינת ישראל] לקיים בית לאומי-יהודי במדינת ישראל ('מדינה יהודית') בהתאם למסורת הדתית-לאומית הטבועה בנו ('חזונם של נביאי ישראל')" (פס' 27). הוא אינו מסביר כיצד על בית המשפט להכריע במקרה של התנגשות בין היסודות בדבר חירות, שוויון וצדק, לבין החובה "הלא פחות חשובה" הזו לקיים בית לאומי יהודי. האם ההכרזה מתירה להפלות אזרחים ערבים או אוסרת על כך? בהקשר זה הוא מציין כי "חוק היפותטי אשר מונע מנשים או מבני מיעוטים להתמנות לנושאי משרות ציבוריות בישראל" חורג מסמכותה של הכנסת ולכן בטל (פס' 38). כיצד אם כן זה עולה בקנה אחד עם המצב הנוהג, שבו מינוי למשרות ציבוריות של הספקת שירותי דת מוגבלת לגברים יהודים (אורתודוקסיים) (דיינים בבתי הדין הרבניים, רבנים ראשיים ורבני ערים ועוד)?

ג) לא ברור מגישתו של השופט שטיין אם הוראות ההכרזה מוחלטות או שיש לקרוא לתוכן "פסקת הגבלה שיפוטית". כיצד אמורים לאזן בין ערכים מתנגשים, בהיעדר התייחסות לכך בהכרזה?

ד) עמדתו באשר לפרשנות של הזכות לשוויון אינה ברורה. לעניין זה הוא קובע כך: "הכנסת מוסמכת לחוקק כל חוק שעולה בקנה אחד עם אחת התפישות המקובלות של שוויון. בחירתה באחת מתפישות אלה – על חשבון התפישות המתחרות – תקיים אפוא את דרישתה של הכרזת העצמאות לשוויון זכויות חברתי ומדיני גמור. בחירה זו תהא חסינה מפני התערבות שיפוטית" (פס' 37). אין זה ברור כיצד קובעים איזו תפישה של שוויון היא "תפישה מקובלת" ולכן לגיטימית ואיזו אינה כזו. בדיון בסוגיה זו הוא אינו מתייחס ל"מובן המקורי" שניתן לזכות לשוויון בהכרזה, אלא לתפישות מקובלות במועד הפרשנות, ולא ברור לכן מהי עמדתו בנושא.

ה) בהכרזה מופיעה הקביעה שהמדינה תהיה "נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות" ושהיא מוקמת מכוח תכנית החלוקה. לא ברור האם לשיטתו של השופט שטיין אלה הם מקורות מחייבים להגבלות על סמכויות החקיקה של הכנסת, הן לעניין עקרונות המגילה והן לעניין תכנית החלוקה.

3. השופט שטיין אינו עוסק כלל בסוגית הביקורת השיפוטית. זו שאלה שרלוונטית לעניין ההכרעה כי חוק של הכנסת שסותר את הוראות ההכרזה בטל ובכוחו של בית המשפט לקבוע כך; וזו שאלה שרלוונטית לעניין ההכרעה באשר לביטול עילת הסבירות.

א) במקום אחד הוא קובע דבר שנראה כסותר את התזה שלו: "כאשר הכנסת מחוקקת חוק שמנוגד לכל אחת ואחת מתפישות השוויון הקיימות והמקובלות, יהא בכך משום הפרה של דרישת השוויון שנקבעה בהכרזת העצמאות. [...] חקיקתו של חוק כזה תהא בגדר חריגה ברורה ומוכחת מסמכות החקיקה של הכנסת (ultra vires) – פגם אשר גוזר על החוק בטלות מדעיקרא. [...] כפועל יוצא מכך, נהיה חייבים לומר, בנוגע לחוקים כאלה, כי מקומם לא יכירנו בספרי החוקים של מדינתנו ולהורות על בטלותם – זאת, במסגרת הביקורת השיפוטית על חוקים רגילים, אשר מתקיימת על פי העקרונות שנקבעו בעניין בנק המזרחי (וראו גם: סעיפים 15(ג) ו-15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה) (פס' 38). העקרונות שנקבעו בעניין בנק המזרחי עוסקים בביקורת שיפוטית על חוק שסותר חוק יסוד. לא ברור למה מתייחסת ההפניה לעקרונות הללו כאן. במיוחד לא ברור מה עמדתו של השופט שטיין לעניין השאלה, אם בכוחה של הכנסת לבטל את סעיף 15(ג) או לסייגו. האם סעיף 15(ג) הוא מקור הסמכות להכרזה על בטלות החוק, ואם הכנסת תבטלו או תסייגו, סמכות זו תיעלם, או שמקור הסמכות נובע מהכרזת העצמאות עצמה? אין לכך תשובה בפסק הדין.

ב) בעיקר אין תשובה בפסק הדין לשאלת מעמדם של עקרונות בדבר הפרדת רשויות וביקורת שיפוטית. השופט שטיין קובע שיש לבסס את המעמד החוקתי של עקרונות אלה על פרשנות ההכרזה, אך אינו עוסק בכך כאן. עם זאת, ייתכן שפסק הדין של השופט שטיין עשוי לרמז על גישתו בעניין: פסק הדין עסק במה שאופיין כ"חקיקה פרסונלית" – חוק שהסיר מגבלה על כשירות להתמודד בבחירות לראשות רשות מקומית, הסרה שנועדה לסייע, כך נקבע, למועמד מסוים. השופט שטיין קבע כי חקיקה פרסונלית פוגעת בשוויון, ולכן היא בטלה, אך הוסיף הערה חשובה בעניין הבסיס לפסילה. השופט שטיין התייחס שם לחוק היפותטי, "אשר מטיל קנס או עונש אחר על אדם ספציפי". לשיטתו, חוק כזה הוא בטל משום שהוא "מפר את העיקרון של הפרדת הרשויות, כל אימת שמדובר בניכוס סמכויות השפיטה על ידי המחוקק" (פס' 40). השופט שטיין לא הבהיר שם מהו העיגון הפורמאלי של עקרון הפרדת הרשויות בהכרזת העצמאות. דומני עם זאת שהוא צודק בכך שיש להכיר בכך שעיקרון זה מגביל את כוחה של הכנסת, וכמוהו העיקרון בדבר עצמאות השפיטה והסמכות לביקורת שיפוטית.

דומה לכך הקביעה של השופט שטיין כי "פגמיה העיקריים של חקיקה פרסונלית הם פגיעה בעיקרון השוויון ופתיחת פתח רחב לשחיתות שלטונית" (פס' 41). כך נכון, מקל וחומר, לגבי חקיקה ששוללת את הסמכות לביקורת שיפוטית מכוח עילת אי-סבירות על החלטות הממשלה והשרים, שאף היא עלולה לפתוח פתח רחב לשחיתות שלטונית. קל וחומר כך בנסיבות כמו אלה הנוכחיות, שבהן החוק לביטול חוק הסבירות נחקק בהובלתו של בנימין נתניהו, באופן שיש בו במובהק מאפיינים של חקיקה פרסונלית, לאור תכליתו העיקרית ולאור הפרת הסדר ניגוד העניינים שלו. השופט שטיין התייחס לכך במשתמע, בקובעו כי "חוק פרסונלי [...] אינו חייב לזהות את מוטבו – יקירו של המחוקק – במפורש. חוק יכול להיות מסווג כפרסונלי על בסיס תוכנו והמניע שמאחוריו גם כאשר הוא אינו נוקב בשם מוטבו" (פס' 42).