על מדרונות חלקלקים ונקניקי סלמי

[פורסם קודם ביום 27.8.2023 בבלוג ICON-S-IL]

אחד מהדפוסים שחוזרים שוב ושוב בדיונים על ההפיכה המשטרית הוא היחס בין פעולות או שינויים ספציפיים לבין מערך פעולות או שינויים כללי יותר. הדפוס הזה בא לידי ביטוי בולט בחלק מהדיונים על תיקון מס' 3 לחוק־יסוד: השפיטה שעניינו צמצום דרסטי של עילת הסבירות, ושעתיד להיות נדון בקרוב בבית המשפט העליון. במקרה זה, יש שמבקשים לטעון כי אף אם מדובר בשינוי בעייתי ובלתי רצוי, בכל זאת מדובר בשינוי שאינו כה חמור כשלעצמו, ושלכן אין מקום לצעדי תגובה חריפים, בין אם מדובר על פסילת התיקון לחוק־היסוד על ידי בית המשפט, ובין אם מדובר בצעדי מחאה ומאבק מהצד החמור יותר של הסקאלה של צעדים כאלה.

טענות כאלה אפשר לשלול בשתי דרכים שונות. דרך אחת עומדת על כך שהצעד הספציפי הנדון – למשל, הגבלת עילת הסבירות – נורא דיו כשהוא לעצמו. בהערה זו לא אתייחס לטענה זו. הדרך השנייה לשלול טענות אלה מדגישה את התפקיד של הצעד המדובר כחלק מאוסף צעדים שביחד יש בהם כדי לפגוע פגיעה אנושה בדמוקרטיה הישראלית. על פי תשובה זו, יש להתנגד לשינוי בעילת הסבירות, למשל, לא רק משום הבעייתיות של שינוי זה עצמו, אלא משום שהוא מהווה חלק ממהלך-על שיש להתנגד לו בנחישות.[1] כלומר, מעמדו הנורמטיבי של המקרה הספציפי, על פי תשובה זו, מושפע מהמעמד הנורמטיבי של המהלך הכללי שהוא חלק ממנו. ואכן, טענות המכונות לעתים טענות מדרון חלקלק, טענות "שיטת הסלמי", ועוד – קונות לעצמן מקום של כבוד הן בשיח הציבורי הן בשיח המשפטי בימים אלה.

מטרתה של הערה זו לדייק ביחס הנכון לפעולות שהן חלק ממערך פעולות רחב יותר, כדי לאפשר להסיק מסקנות לגבי הדיון בצעדי ההפיכה המשטרית, ובפרט – הדיון בעילת הסבירות.

1. טיעוני מדרון חלקלק

טיעוני מדרון חלקלק מוצעים כהתנגדות לפעולה מסוימת, זו שנמצאת, מטפורית, במעלה המדרון. הפעולה הזו, כך אפשר להניח לפחות לצורך הצגת טיעון המדרון החלקלק נגדה, אינה בעייתית כשלעצמה. אלא שאם נבצע את הפעולה הזו, נמצא עצמנו מבצעים פעולה אחרת, קרובה לה, ואז עוד אחת, קרובה לה, וכולי – כך נידרדר במדרון המטפורי, עד שנבצע את הפעולה בתחתיתו, פעולה שהיא – כך הטיעון מניח – פסולה באופן ברור. השרשרת הסיבתית הצפויה הזו מובאת כטעם להימנע גם מהפעולה הראשונה, זו במעלה המדרון שאינה בעייתית כשלעצמה.

טיעוני מדרון חלקלק, אם כן, הם טיעונים שמסתמכים על תחזית של תוצאות, ובפרט, על תחזית של היעדר היכולת של הגורמים הרלבנטיים להקפיד על ההבחנה בין הפעולות במעלה המדרון (שאינן בעייתיות כשלעצמן) ואלה בתחתיתו (שהן פסולות באופן ברור): שהרי אם אין בעיה לעצור במורד המדרון, הבעייתיות של תחתיתו אינה מיתרגמת לבעייתיות של מעלה המדרון. באופן דומה – אם אנו בוטחים לחלוטין ביכולת של הגורמים הרלבנטיים להבחין בין הפעולות במעלה המדרון (שאינן בעייתיות כשלעצמן) לאלה במורדן (שהינן בעייתיות גם כשלעצמן), אין כאן שום התנגדות לפעולות שבמעלה המדרון.

כך, למשל, מוצעים טיעונים מסויימים נגד הצרה של זכויות, כמו חופש הביטוי: אולי הגבלה מסויימת (נאמר, לצורך הגנה על אינטרס ציבורי כלשהו) היא מוצדקת כשלעצמה, אבל סביר שתביא אחריה (בגלל אילוצים פוליטיים, או העדר היכולת הכללי שלנו להבחין הבחנות דקות, או חוסר אמון במקבלי ההחלטות, או מומנטום אחר כלשהו) הגבלות נוספות בעייתיות יותר, שתבאנה בתורן להגבלות נוספות, וכך עוד ועוד במורד המדרון, עד הגבלות דרקוניות ופסולות בבירור. נימוק זה מובא כנימוק נגד ההגבלה הראשונית, זו שאינה (כך הנחנו) בעייתית כשלעצמה.טיעוני מדרון חלקלק לעתים מוצגים ככשל, אבל אין בהם כשל כעניין שבהכרח.[2] הם טובים ככל שהנחותיהם טובות – כלומר, ככל שהפעולה שבתחתית המדרון אכן נוראה, ובעיקר, ככל שיש ביסוס סביר לטענה האמפירית שאם נבצע את הפעולה במעלה המדרון נמצא עצמנו מידרדרים כל הדרך לתחתיתו. הנחה זו אינה מובנת מאליה, והיא תמיד דורשת ביסוס.[3]

2. טיעוני ״שיטת הסלמי״

בטיעוני מדרון חלקלק כל חוליה בשרשרת גוררת סיבתית את זו שקרובה לה, ויש הבדל חשוב במעמדן של הפעולות במעלה המדרון ובמורדו, כשאלה נשפטות כשלעצמן (הראשונה קבילה, האחרונה לא). אבל לעתים יש סדרת פעולות שאינן מקיימות את שני התנאים הללו, ובכל זאת יש להן אפקט מצטבר חשוב, כזה שאין לאף אחת מהן בנפרד.

חישבו על הדוגמא הבאה: נניח שאני שואב הנאה מעישון, אבל לא במידה שמצדיקה נטילת סיכון מוגבר כל כך של סרטן ריאות. ההחלטה אם לעשן או לא מורכבת מהחלטות רבות לגבי סיגריות בודדות: האם לעשן את הסיגריה הזו? ואת זו? ואפשר להניח – לצורך הדוגמא, לפחות – שלא מתקיים הקשר הסיבתי בין עישון סיגריות שונות שמאפיין טיעוני מדרון חלקלק, כלומר, שעישון הסיגריה השלישית ביום אינו גורם להחלטה לעשן את הרביעית. ונראה שסביר גם לומר שהנזק השולי שגורמת כל סיגריה זהה לנזק השולי שגורמת כל סיגריה אחרת. יתרה מזאת, ההשפעה של כל סיגריה ספציפית על בריאותי זניחה לחלוטין (או שהסיכוי שתשפיע זניח), או לפחות – ההנאה שאני שואב מעישון כל סיגריה ספציפית עולה על הנזק לבריאותי (או הסיכוי לנזק) שגורמת סיגריה יחידה זו.

במקרים כאלה נראה שהבעייתיות של דפוס הפעולה הכללי – עישון של מספר רב של סיגריות ביום, על הנזק הבריאותי שכרוך בו – רלבנטי גם להערכת הרציונאליות של הפעולות הספציפיות (החלטה לעשן כל סיגריה ספציפית). הספרות הפילוסופית חלוקה בשאלה מה בדיוק לומר על מקרים כאלה,[4] אבל נראה שמוסכם על הכל שהתעלמות מוחלטת מהדפוס הכללי בכל החלטה ספציפית אינה רציונאלית. מאליו מובן, למשל, שכל עוד אני יודע שבפניי החלטות רבות וזהות על עוד ועוד סיגריות, הנזקים של עישון "כבד" הם שיקול רלבנטי וכבד משקל – אולי מכריע – בבואי להחליט האם לעשן את הסיגריה הזו.

התנגדות כזו לפעולה ספציפית – משום שהיא חלק ממכלול בעייתי – אינה טיעון מדרון חלקלק: הרי נזקה של הסיגריה העשרים אינו שונה מנזקה של הסיגריה הראשונה, ולכן אין שום פער במידה שפעולות ״במעלה המדרון״ וב״מורדו״ שונות במעמדן, כשהן נשפטות כשלעצמן. גם אין הכרח בטיעון הזה לקשר סיבתי בין כל סיגריה לסיגריה הבאה. הטיעון כאן מסתמך רק על האפקט המצטבר של פעולות שאין ביניהן הבחנה משמעותית. אבל האפקט המצטבר הזה רלבנטי לשיפוט כל פעולה ספציפית. בפרט, נניח שאת שוקלת לעשן את הסיגריה הראשונה היום. את יודעת היטב שהסיגריה הראשונה אינה מיוחדת – אותם שיקולים בדיוק יחולו גם כשתשקלי האם לעשן את הסיגריה השנייה, ואת השלישית, וכך הלאה. כך, החלטה לעשן סיגריה ספציפית מחייבת אותך, כך נראה, להחלטה דומה במקרה שלכל סיגריה אחרת. היא עולה למעשה כדי אימוץ אסטרטגיה כללית של עישון. אבל אימוץ האסטרטגיה הכללית הזו אינו כדאי לך, על פי תחשיב ההנאות והסיכונים. גם אם, כאמור, לא ברור לחלוטין מה לומר על מקרים כאלה, ברור שהבעייתיות של האסטרטגיה הכללית משליכה על המעמד הרציונאלי של עישון של סיגריה ספציפית.

באופן כללי יותר: גם במקרים שאינם מקיימים את התנאים הסיבתיים והנורמטיביים של טיעוני מדרון חלקלק, עדיין ייתכנו טיעוני "שיטת סלמי" כבדי משקל – טיעונים שמתנגדים לפעולה מסוימת לא משום מעמדה כשהיא לעצמה, אלא משום היותה חלק מקבוצת מהלכים שביחד יש להתנגד להם.

3. פעולות שיש לבחון אך בנפרד

ויש גם מקרים של "אוספי" פעולות שלגביהם ייכשלו הן טיעוני מדרון חלקלק הן טיעוני "שיטת הסלמי". אלה יהיו מקרים שבהם אין משמעות ל״תמונה כוללת״, והבחינה הרציונאלית היחידה היא בחינה של כל פעולה בנפרד. כך הם הדברים, אם אין קשר חשוב כלשהו בין הפעולות השונות. במקרים כאלה, כריכתן הרטורית יחד של פעולות שונות אינה משפיעה על ההצדקה של כל פעולה, ויש לבחון אותן בנפרד. וכמובן, לא כל קבוצה של פעולות שאפשר באופן מלאכותי לקשור יחד תחת תיאור מסוים ("כל הפעולות שבוצעו על ידי הממשלה בימי רביעי בשבוע", למשל) דורשת התייחסות לפעולות שבקבוצה כחלק ממכלול רחב יותר.[5]

4. הבחנות נקיות ועולם נקי פחות

כמובן, בעולם האמיתי החלוקה לסוגי טיעונים או התנגדויות אינה נקייה כל כך, ויש מקרים רבים שבהם אפשר להתנגד לפעולה הן מנימוקי מדרון חלקלק, הן מנימוקי ״שיטת סלמי״, ואולי גם מנימוקים נוספים. למשל, ייתכן רצף פעולות שלאף אחת מהן בנפרד (גם לא לאחרונה שבהן) אין אפקט גרוע כמו האפקט המצטבר שלהן, שאף אחת מהן אינה נוראה (עד כאן, כמו במודל "שיטת הסלמי"), אבל שבכל זאת יש הבדלים בין הפעולות השונות, כך שפעולות מוקדמות יותר בקבוצה חמורות פחות מאלה המאוחרות יותר (כמו במודל המדרון החלקלק).

בכל זאת, ההבחנה ה״נקייה״ הזו חשובה, משום שיש מקרים שבהם מתאים אחד המודלים ולא השני, ומשום שהשאלה איזה מודל חל (וכאשר שניהם חלים, באיזה אופן חל כל אחד מהם) משפיעה על השאלה איך צריך לבחון באופן ביקורתי את הטיעונים הרלבנטיים.

אם, למשל, מדובר בטיעון מדרון חלקלק, אז הדברים המרכזיים שיש לבדוק כדי להעריך את הטיעון הם עד כמה חמורה הפעולה בתחתית המדרון, ועד כמה סבירה הטענה על חלקלקותו, כלומר עד כמה סביר שאם נבצע את הפעולה הראשונה נמצא עצמנו מידרדרים באופן הדרגתי אל הפעולה האחרונה. אבל דווקא שאלות אלה אינן רלבנטיות להערכה של טיעוני "שיטת סלמי". לצורך הערכת טיעון כזה, יש לבחון באיזו מידה סביר שהפעולה הרלבנטית היא חלק מדפוס כללי יותר שיש לו התוצאות ההרסניות הרלבנטיות, והאם יש דרכים אחרות להתנגד לסלמי בלי להתנגד לפרוסה זו שלו.

5. מן הכלל אל הפרט

מה נובע מהדיון וההבחנות לעיל לדיון בתיקון 3 לחוק־יסוד: השפיטה?

מאליו ברור ששינוי זה הוא במובנים רלבנטיים חלק ממכלול צעדי ההפיכה המשטרית. השר לוין הוא שכרך את ביטול עילת הסבירות עם הרפורמה וחלקיה השונים כבר בהצהרות הראשונות על ה"רפורמה" (בינואר 2023),[6] וכך עשו מאז גם הצהרות חוזרות ונשנות של מובילי ההפיכה, ובהם ח"כ שמחה רוטמן.[7] גם העובדה שחוקים מרכזיים נוספים שהם חלק מההפיכה כבר עברו בקריאה ראשונה,[8] ושחוקים רבים נוספים הקשורים בהפיכה נמצאים בשלבים שונים של העשייה הממשלתית והפרלמנטרית[9] – כל אלה מעידים ללא ספק שהגבלת עילת הסבירות היא חלק מהמהלך הגדול יותר של החלשה קריטית של הדמוקרטיה הישראלית. אין מדובר, אם כן, במקרה של פעולה שיש לבחון רק לבדה, במנותק מהאפקט המצטבר של קבוצת הפעולות לה היא בבירור משתייכת.

האם מדובר בטיעון מדרון חלקלק, טיעון "שיטת הסלמי", או שילוב של שניהם? והאם הנחותיהם מתקיימות?

מי שמתנגד להגבלת עילת הסבירות אינו סבור בהכרח שהיא תוביל סיבתית למהלך הבא שהוא חלק מההפיכה, וזה יוביל סיבתית לזה שאחריו. בעיקר, מי שמתנגדת להגבלת עילת הסבירות אינה טוענת בהכרח שכל חוליה בשרשרת גרועה מקודמתה – רבים מהמתנגדים להפיכה, למשל, סבורים שההשתלטות על הוועדה לבחירת שופטים היא הצעד המסוכן ביותר שנמצא כרגע על השולחן, ואין מציגים אותו כחוליה האחרונה בשרשרת, אלא כצעד הבא ממש.[10] הטענה המרכזית הרלבנטית כאן היא שהצעד הזה – הגבלת עילת הסבירות – גם אם נזקו אינו גבוה כל כך כשהוא נשפט כשלעצמו, הוא חלק מאוסף צעדים, שנזקם המצטבר בלתי נסבל. מחשבה כזו – טיעון "שיטת הסלמי" – מתיישבת עם המחשבה שאולי חלק מצעדי ההפיכה גרועים מאחרים. היא רק עומדת על כך שנזקם המצטבר רע במיוחד, ושהעובדה שהצעדים השונים הם חלק ממכלול נורא זה מהווה טעם להתנגד לכל אחד מהצעדים. לפחות בעיקרו, אם כן, הטיעון כאן בעד פסילת התיקון לחוק־יסוד: השפיטה הוא טיעון "שיטת סלמי", ולא טיעון מדרון חלקלק. לצידו ייתכנו גם טיעונים אחרים, כולל טיעוני מדרון חלקלק. למשל, אם יש יסוד סביר להניח שצמצום עילת הסבירות יקשה סיבתית על היכולת להילחם בצעדי ההפיכה הבאים, יהיה כאן גם טיעון מדרון חלקלק. את הטיעון הזה יהיה צורך לשפוט כפי ששופטים טיעוני מדרון חלקלק – כלומר, בעיקר, לפי מידת התמיכה האמפירית שבטענת ההידרדרות. במקרה זה, הצהרות הכוונות של ראשי הקואליציה וצעדי החקיקה שכבר מיושמים הופכים הנחה זו לסבירה עד מאוד.

כשהטיעון מובן כך, האם יש בו ממש?

אפשר להיווכח שהתשובה חיובית מחזרה לדוגמת העישון. כשם שיהיה זה אי־רציונאלי במובהק לקבל החלטות לגבי עישון סיגריות ספציפיות בהתעלם מהנזק המצרפי של עישון סיגריות רבות (לצד ההבנה שאין באמת הבדל בין החלטה על עישון הסיגריה הראשונה, עישון הסיגריה השנייה, וכן הלאה), כך יהיה זה אי־רציונאלי במובהק – וגם לא מוסרי, ומסוכן פוליטית – לקבל החלטות על צעד מצעדי ההפיכה תוך התעלמות מהנזק המצרפי שלהם. הנזק המצרפי שלהם הוא דרדור קשה של הדמוקרטיה הישראלית, אל מחוזות פולניים־הונגריים.[11] התעלמות מכך – רק משום שאולי הנזק מצעד ספציפי לבדו (כמו מסיגריה ספציפית לבדה) אינו נוראי[12] – תהיה טעות בלתי נסלחת.

ומה על המשפט?

בדרך כלל, למשפט נוח יותר לבחון פעולות ספציפיות במנותק מהיותן חלק מתופעה רחבה יותר. יחד עם זאת, גם המשפט אינו יכול להרשות לעצמו להתעלם לחלוטין מטיעוני "שיטת סלמי". אם, למשל, רשות שלטונית אוסרת על פעולה מסוימת מנימוקים של "שיטת סלמי" (הפעולה הספציפית הזו, כשלעצמה, אולי אינה מצדיקה איסור, אבל היא חלק מדפוס פעולה שנזקו הרב מצדיק איסור פלילי, ואין פעולות אחרות שהן חלק מהדפוס הזה שעוברות לבדן את סף האיסור הפלילי), פעולתה יכולה להיות רציונאלית, ועל כן גם סבירה משפטית.

באופן דומה, תהא זו טעות קשה אם המשפט יתעלם – בבואו להכריע בעניין התיקון לחוק־יסוד: השפיטה ובעניינים אחרים שקשורים בהפיכה המשטרית – מהאפקט המצטבר של צעדים שונים כאן.

[1] לטענות מן הסוג הראשון והשני ראו, למשל, בקשה להצטרף כ"ידיד ביהמ"ש" (Amicus Curiae) של פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' הכנסת (20,8.2023) (עותק זמין באתר פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה).

[2] ראוDavid Enoch,Once You Start Using Slippery Slope Arguments, You’re on a Very Slippery Slope, 21 Oxf. J. Leg. Stud, 629-647, at 633, and the references there (2001).

[3] במאמרי הנ"ל, לצד ניתוח של טיעוני מדרון חלקלק, אני מציע גם ביקורת עליהם בדמות טיעון מדרון חלקלק נגד השימוש בטיעוני מדרון חלקלק. בכל זאת, מסקנתי באותו מאמר אינה שאין להשתמש בטיעוני מדרון חלקלק כלל – תחת זאת אני מציע מגבלה נוספת על התנאים בהם יש לעשות בהם שימוש. ראו שם, בעמוד 639. בהמשך הטקסט אטען שהטיעון המרכזי נגד צמצום עילת הסבירות אינו טיעון מדרון חלקלק. בכל זאת אני מבקש לומר שאפשר להציג כאן גם טיעוני מדרון חלקלק, ושלאור העובדות בפוליטיות שמוזכרות בהמשך הטקסט, הנחותיהם האמפיריות יהיו מבוססות היטב.

[4] ראו, למשל, את הדיון בבעיית "המענה העצמי", בעקבות Quinn‏: Warren S. Quinn, The Puzzle of the Self-Torturer, in Morality and Action, 198–209 (1993). כן ראו את הדיון הכללי יותר בבחירה דינמית. למשלChrisoula Andreou, Dynamic Choice, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Edward N. Zalta ed., 2020) וההפניות הרבות שם.

[5] ראוי להזכיר כאן גם קבוצת ביניים של מקרים – אלה מקרים שבהם מה שחשוב, בדומה לטיעוני "שיטת הסלמי" – הוא האפקט המצטבר של פעולות שונות, אבל – בשונה מטיעוני "שיטת סלמי" קלאסיים – מדובר על פעולות שונות של אנשים שונים, ללא תיאום ביניהם. מקרים כאלה נדונים בספרות, למשל, בהקשר של השאלה אם רציונאלי להצביע (ההשפעה של הצבעתי זניחה, אבל האפקט המצטבר של הימנעות מהצבעה עלול להיות בעייתי מאוד), או בדיון ב microaggressions. ראו, למשל, Jason Brennan, The Ethics and Rationality of Voting, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Edward N. Zalta ed., 2020) וההפניות שם. ולעניין microaggressions, ראו המאמרים באוסף Lauren Freeman and Jeanine Weekes Schroer, Microaggressions and Philosophy (2022).

[6] יריב לוין "רפורמת המשפט" יוטיוב (4.1.2023); תזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במערכת המשפט).

[7] "נוסח מוצע לדיון מטעם יו"ר ועדת החוקה: הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת רשויות)" הכנסת (17.1.2023).

[8] הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) (חיזוק הפרדת הרשויות), ה"ח הכנסת התשפ"ג 42.

[9] "מעקב חקיקה" מדעני.וית מדינה למען הדמוקרטיה הישראלית.

[10] בן סמואלס ״נתניהו לבלומברג: נשנה את הוועדה לבחירת שופטים – ונעצור את החקיקה״ הארץ (6.8.2023).

[11] ראו בהקשר זה חוות דעת פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, לעיל ה״ש 1, עמ' 89.

[12] אני מזכיר שלא בחנתי כאן את השאלה עד כמה בעייתי התיקון לחוק־יסוד: השפיטה כשהוא לעצמו. ייתכן שיש להקבילו לא לעישון סיגריה אחת, אלא ל"פרוסת סלמי" עבה יותר, של שנת עישון כבד, למשל.