על השלכות תכנית לוין על קבלת החלטות אידיאולוגית ואקטיביזם שיפוטי בבית המשפט העליון – ניתוח אמפירי*

הצדקה מרכזית לתכנית השינויים במערכת המשפט היא הטענה כי שופטים מכריעים בסכסוכים משפטים (גם) בהתאם לעמדתם האידאולוגית, ולכן יש למנותם במנגנון פוליטי. הצדקה זו מתעצמת לאור טענות אודות מעורבות אקטיביסטית של בית המשפט בעניינים ציבוריים. ברשימה זו אבקש לבחון באופן אמפירי את מידת השפעת העמדות האידיאולוגיות של שופטים בבית המשפט העליון הישראלי על הכרעותיהם ואת מידת האקטיביזם השיפוטי בפועל, זאת בהשוואה לתופעות אלו בבתי משפט עליונים אחרים בעולם.[1] לאור הבחינה האמפירית וההשוואתית, עולה המסקנה כי המעבר לשיטת מינוי שהיא פוליטית יותר בישראל חותרת תחת המטרה המוצהרת של השינויים, שכן תהליכי מינוי שופטים שנשלטים על בסיס חלוקה פוליטית לא מונעים אקטיביזם שיפוטי, אלא מחזקים אותו.

חקר קבלת החלטות בבתי המשפט התפתח החל משנות ה-50 של המאה הקודמת, בעיקר בארצות הברית. המודל התיאורטי המרכזי בתחום מתמקד בהשפעת העמדות הערכיות של השופטים על פסקי הדין שלהם. ואמנם, מחקרים רבים הראו ששופטי בית המשפט העליון הפדראלי בארצות הברית מכריעים בפסקי דין בהתאם לעמדות הפוליטיות שלהם, או של הנשיא שמינה אותם, במעל 80% מהתיקים בהם הם מכריעים.[2] אלא שתמונת מצב זו ייחודית לארצות הברית ומחקרים שבוצעו במדינות אחרות מלמדים שמידת השפעת העמדות האידיאולוגיות בהחלטות בתי משפט עליון אחרים נמוכה בהרבה. אקדים ואציין כי אחד ההסברים לפער זה הוא בהליך המינוי – ככל ששופט ממונה לתפקידו על ידי גורם פוליטי והוא מזוהה בהשקפותיו, כך מתגברת ההשפעה הפוליטית על החלטותיו.

בעבודת הדוקטורט שלי ובספר שפרסמתי על בסיסה[3] בחנתי לראשונה בישראל את השפעת מניעים אידיאולוגיים (דעות פוליטיות ואמונות דתיות) ופוליטיים (דעת הקהל והרכב הקואליציה) על החלטות שופטי בית המשפט העליון בישראל. לצורך הבדיקה אספתי, קודדתי וניתחתי פסקי דין הקשורים לחופש הדת, למאבק בטרור, ולזכויות פוליטיות. תוצאות המחקר הצביעו על כך שעמדות אידיאולוגיות משפיעות על שופטי בית המשפט העליון בישראל בעיקר בנושא חופש הדת. ביתר הנושאים שבחנתי הייתה לעמדות השופטים השפעה מועטה בלבד, עד כדי כך שבחלק מהנושאים היא נכשלה במבחני מובהקות סטטיסטית; הנסיבות הביטחוניות והפוליטיות בהן החליטו השופטים גם הן השפיעו במידה מועטה יחסית. למשל, מצאתי שאחרי פיגוע רצחני, עולים במעט הסיכויים לפסיקה שהיא לטובת כוחות הביטחון. הממצא העיקרי נגע להשפעה המכריעה של לשון החוק. בחנתי את השלכתם של שינויים שהכנסת קבעה בחוק ומצאתי שהשופטים משנים באופן מידי ומשמעותי את החלטותיהם בהתאם לתיקוני חוק, לרוב גם כשהשינוי לא תואם את עמדתם האידיאולוגית.

במבט השוואתי רחב הממצאים אינם מפתיעים כלל. בעשרות מחקרים השוואתיים נמצא כי ככל ששיטת מינוי השופטים בבית משפט מערבת יותר שחקנים פוליטיים ופחות נציגים מקצועיים, כך מידת השפעת עמדות השופטים על פסקי הדין שלהם עולה.[4]

במחקר שפרסמתי עם פרופ' אודי זומר ופרופ' יעקב ריטוב הגענו גם אנחנו לאותה המסקנה.[5] במחקרנו פיתחנו דרך למדוד ולהשוות עד כמה עמדות אידאולוגיות משפיעות על שופטים בבתי משפט עליונים במדינות שונות (מדובר בערכאות הגבוהות ביותר בכל מדינה, ברמה הפדראלית במדינות הרלוונטיות, וללא בתי משפט לחוקה שההשוואה עימם אינה רלוונטית). בתרשים 1, שעיבדתי מתוך עבודת המחקר שלנו, ניתן לראות שבישראל השופטים מונעים משיקולים אידיאולוגיים במידה נמוכה יותר מאשר בבתי המשפט העליונים של ארצות הברית, קנדה, והפיליפינים, וגבוה רק במעט מאשר בבית המשפט העליון בהודו. בהתאמה, בחירת שופטים לבית המשפט העליון בהודו נעשית על ידי קוליגיום של שופטים כאשר לנשיא תפקיד סמלי בלבד במינוי; בישראל ובפיליפינים פועלות (עד היום) וועדות אינטגרטיביות למינוי שופטים בהן רוב למשפטנים - שופטים וערכי דין; בקנדה מועצה מייעצת, עם רוב מקצועי של משפטנים, מסננת ומעבירה לראש הממשלה שמות של מספר מועמדים לבחירה; ואילו בשיטת המינוי הפוליטית מאוד של ארה"ב(הנשיא ממנה, באישור הסנאט), גם מניעי השופטים הם הפוליטיים ביותר.

תרשים 1: מידת השפעת עמדות השופטים על הכרעותיהם בחמשה בתי משפט עליונים

בשורה של מחקרים השוואתיים נמצאה למידת המעורבות הפוליטית בתהליך מינוי השופטים השפעה נוספת: ככל שמעורבים במינוי יותר גורמים פוליטיים, כך עולה גם רמת האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט והתערבות השופטים בהחלטות גופים פוליטיים.[6] מידת האקטיביזם השיפוטי בולטת במיוחד כאשר שופטים הממונים פוליטית מכהנים במקביל לממשל שאינו תואם לזה שמינה אותם. כך למשל שופטים שמונו על ידי טראמפ הרפובליקאי פועלים בממשל ביידן הדמוקרטי כשופטים האקטיביסטיים ביותר מאז שנות ה-30 של המאה הקודמת בארה"ב.[7] אולם, שופטים ממונים פוליטית נוטים להיות אקטיביסטים (בהשוואה לאלו שאינם ממונים פוליטית) גם כאשר השלטון שמינה אותם אינו מחליט בקיצוניות או באופן שנראים להם מוצדקים.תופעה זו מכונה לאחרונה בהקשר האמריקאי כ"אקטיביזם-שמרני".[8]

נראה אם כן כי ככל שמטרה מרכזית בהצעות לשנות את הרכב הועדה למינוי שופטים היא להביא לריסון שיפוטי בבית המשפט, ההצעה תחתור תחת המטרה שלה. לכך יכולים לענות תומכי ההצעות לשינויים כי לצד שינוי הרכב הוועדה תוגבל גם אפשרות השופטים לפסול חוקים. אולם, רק הגדרה והבנה צרה מאוד של מושג האקטיביזם השיפוטי מתמקדת בהיבטי פסילת החוקים. יותר מכך, תחת הגדרה מצמצמת זו בית המשפט העליון בישראל לא פעל עד היום באופן אקטיביסטי במיוחד שכן פסל רק 22 חוקים בכשלושים השנים שעברו מאז ה"מהפכה החוקתית". זאת ועוד - בחינה אמפירית של כלל העתירות לבית המשפט בהם נתבקש סעד מפורש של פסילת חוק בין 2010 ל-2018 (269 עתירות) מורה כי רק בכ-0.03% מהעתירות המבקשות לפסול חוק, בית המשפט אכן פוסק על כך. מדובר במספר אבסולוטי ובשיעור יחסי נמוך ביותר בהשוואה לבתי משפט עליונים בעולם להם סמכות לפסילת חוקים. לשם השוואה, הממוצע השנתי של פסילת חוקים בישראל עומד על פסילת כ-0.7 חוקים לשנה, בעוד שהממוצע השנתי בעשורים האחרונים הוא לפחות פי שניים בבתי המשפט העליונים של ארה"ב, קנדה, הודו ואירלנד (ובבתי משפט חוקתיים דוגמת זה שבגרמניה או דרום אפריקה, מספר החוקים הנפסל בממוצע בשנה עמד על מעל ל-7).

הגדרה מרחיבה יותר לאקטיביזם טוענת שבית משפט הוא אקטיביסט ככל שהוא מתערב יותר בהחלטות ובפעולות של הרשות המחוקקת או המבצעת.[9] אולם, גם תחת הגדרה זו נדמה שבית המשפט העליון אינו אקטיביסט באופן קיצוני. כפי שניתן לראות בתרשים 2, רק בכשלושה אחוזים מהעתירות לבג"ץ השופטים מחליטים בפסק דין לקבל את העתירה ולהתערב בפעולות הרשויות האחרות. שיעור זה גבוה יותר במסגרת ערעורים על עתירות מנהליות, אולם בהם ההתערבות מטבע התיקים היא בנושאים זניחים יותר ולא בהכרעות מדיניות (לשם השוואה מובא בתרשים גם שיעור הפסד המדינה בערעורים פליליים ואזרחיים).

פרופ' יואב דותן מתייחס לאקטיביזם שיפוטי באופן רחב אף יותר ושם זרקור על מדיניות של קידום פשרות בבית המשפט העליון.[10] בפשרות אלו גלומה התערבות שיפוטית בפעולות הרשויות באופן סמוי מהעין. אולם גם תחת התייחסות זו לאקטיביזם ניתן לראות ששיעור ה"אקטיביזם השקט" מגיע ל-14% בתיקי בג"ץ ו-18% בערעורים מנהליים.

תרשים 2: שיעור הפסד המדינה בתיקים, לפי סוג הליך ואופן סגירת התיק

הגדרות אחרות לאקטיביזם שיפוטי מתייחסות למעורבות בית המשפט העליון בסוגיות ציבוריות שראוי אולי שיידונו בזירה הפוליטית ולא המשפטית.[11] האקטיביזם השיפוטי בא לידי ביטוי לפי הגדרה זו בהסרת עילות הסף בשלן סינן בית המשפט העליון עתירות באופן תדיר עד שנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת. בין עילות אלו ניתן למנות בראש ובראשונה את זכות העמידה, שמאז החלטת בית המשפט לדון בנושא גיוס בני ישיבות כבר אינה רלוונטית עוד;[12] את שאלת השפיטות, עתירה תיאורטית, ועוד. ביטויים נוספים למעורבות השיפוטית הן שימוש מוגבר בעילות של סבירות או מידתיות. לעילות אלו רכיבים סובייקטיביים והן מאפשרות לבית המשפט לבחון כל פרט בהחלטה של רשויות המדינה ובכך מחזקות את השפעת בית המשפט על השיח הציבורי, גם אם בית המשפט אינו מתערב בהחלטה בפועל.

לפי הגדרה זו, אכן נראים אינדיקטורים רבים לאקטיביזם מצד בית המשפט העליון. כך, במחקר הבוחן פסקי דין בנושא המאבק בטרור שנידונו בבית המשפט העליון בין השנים 2000 ל-[13]2008 מצאתי כי רק ב3.8% מהם קבע בית המשפט שנושא העתירה אינו שפיט. לעומת זאת, מעל ל-95% מפסקי הדין כללו שימוש במבחני סבירות או מידתיות כדי לבחון את חוקיות פעולת כוחות הביטחון. אדגיש כי השופטים התערבו בפועל רק ב-12.2% מפסקי הדין. כלומר, הממצאים מורים על רטוריקה אקטיביסטית, גם אם ההחלטות בסופו של דבר הן מרוסנות ואף נותנות לגיטימציה חוקית לפעולות המדינה בשטחים.

מסקנה דומה עולה גם מבחינת כלל העתירות לבג"ץ בין השנים 2010 ל-2018. כך למשל, רק כ-15% מהעתירות נדחו על סף או נמחקו ללא דיון. מבט ספציפי על תיקים חוקתיים בשנים אלו, המוגדרים ככאלה שבהם הנושא המרכזי בתיק קשור לעניין חוקתי (כ-9.2% מתיקי ההרכבים, רובם בהליכי בג"ץ, אך הם כוללים גם ערעורים מנהליים), מורה על מידת השקעה ומעורבות שיפוטית רבה יחסית: 73% מהם מסתיימים בפסק דין (בהשוואה ל-54% מכלל התיקים), כאשר מדובר בפסקי דין ארוכים יחסית (5,208 מילים בממוצע ביחס ל-3,973 ביתר התיקים). יחד עם זאת, למרות ההשקעה הרבה בתיקים אלו, תוצאותיהם מורות על מדיניות הנחשבת בציבור כמרוסנת: בכשמונה וחצי אחוזים מהתיקים החוקתיים הוחלט בפסק דין על הפיכת החלטות הממשלה ובעשרה אחוזים נוספים החלטת הממשלה השתנתה בעקבות פשרה שקידם בית המשפט.

מהם אם כן המסקנות העולות מהנתונים השונים? נראה כי במצב כיום שופטי בית המשפט העליון מונעים ממניעים ערכיים ופוליטיים במידה הנמוכה יחסית לבתי משפט אחרים בעולם. בנוסף, למרות רטוריקה אקטיביסטית של בית המשפט העליון ומעורבותו הרבה בסוגיות ציבוריות, בפועל רמת האקטיביזם בהיבט התערבות בפעולות הרשויות האחרות היא נמוכה (כל שכן שיעור פסילת חקיקה בישראל). ממחקרים השוואתיים עולה כי מנגנוני בחירת שופטים על-ידי גורמים פוליטיים מגבירים הן השפעה פוליטית על השופטים והן מגמות אקטיביזם שיפוטי. לכן ההצעה בהיבט זה מעוררת כשל פנימי מבחינת המטרות המוצגות על-ידי יוזמי הרפורמה במינוי השופטים.

הגבלות שונות שנידונות בהקשר לסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים ברוב מיוחס לא יסייעו בצמצום האקטיביזם הצפוי, שכן התופעה היא רחבה הרבה יותר מפן פסילת החוקים. בהקשר של פסילת חוקים, ניתן לטעון שפסקת ההתגברות המתוכננת במסגרת רפורמת לוין תוביל דווקא לעלייה בשיעור פסילת החוקים, שכן שופטים יהיו מרוסנים פחות כשידעו שהחלטותיהם אינן סופיות. זאת ועוד, מאחר והשינוי המוצע בוועדה רלוונטי לכל ערכאות השיפוט, האקטיביזם השיפוטי כמו גם קבלת הכרעות על בסיס עמדות אידיאולוגיות תתפשט לבתי משפט השלום והמחוזי – ערכאות בהן עד היום לא זוהו מגמות אלו. במילים אחרות, נדמה כי הרפורמה המוצעת בהליך מינוי השופטים לא תוביל לקידום שמרנות או ריסון שיפוטי משפטית, אלא דווקא לפוליטיזציה אקטיביסטית של בתי המשפט.

*גרסה של האמור בבלוג זה פורסם ב- ICON-S-IL Blog‏ בתאריך 15.2.2023, כאן.

[1] הבחינה האמפירית תעשה בעיקר על סמך מאגר מידע ממוחשב שאספתי יחד עם פרופ' לי אפשטיין ואנדי וורמס, הכולל את כל החלטות שהתקבלו בהרכב שופטי בית המשפט העליון בין 2010 ל-2018 (48,635 החלטות- ניתן למצוא מידע על המאגר כאן).

[2] Segal JA, Spaeth HJ (2002) The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited. CUP, Cambridge, UK.

[3] קרן וינשל-מרגל, אידאולוגיה וחוק בפסיקת בית המשפט העליון: ניתוח כמותי והשוואתי, הוצאת האוניברסיטה העברית – מכון סאקר, ונבו (2016).

[4] Spill R, Waltenburg E (expected 2023) Ideology and Partisanship, The Oxford Handbook of Comparative Judicial Behaviour, ed. Epstein E, Grendstad G, Šadl U, Weinshall K. Oxford University Press; Wetstein ME, Ostberg CL, Songer DR, Johnson SW (2009) Ideological Consistency and Attitudinal Conflict: A Comparative Analysis of the U.S. and Canadian Supreme Courts. Comparative Political Studies 42: 763–792; Weiden D (2011), Judicial Politicization, Ideology, and Activism at the High Courts of the United States, Canada, and Australia, Political Research Quarterly 64 (2): 335-47.

[5] Weinshall K, Sommer U, Ritov Y (2018) Ideological influences on governance and regulation: The comparative case of supreme courts, Regulation & Governance 12(3): 334-352.

[6] Royce C, Tiede L (2011) Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal, Journal of Empirical Legal Studies 8 (4):856-77; Moral M, Tokdemir E (2017) Justices ‘En Garde’: Ideological Determinatns of the Dissolution of Anti-Establishment Parties, International Political Science Review 38 (3):264-80.

[7] Liptak A, A Transformative Term at the Most Conservative Supreme Court in Nearly a Century, New York Times (1/7/2022).

[8] ראו דיון נרחב בסוגיה במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט שערך הסניף הישראלי של האגודה הבינלאומית למשפט ציבורי (ICON-S), למשל גילה שטופלר "אקטיביזם שיפוטי שמרני – המתקפה השמרנית על זכויות נשים כמקרה מבחן" ICON-S-IL Blog‏ (2.3.2022); ראו גם Lemley MA (2022). The Imperial Supreme Court, Harvard Law Review, 136: 97-118.

[9] Schubert G (1974) Judicial policy making; The political role of the courts, Scott, Foresman, and Company; Tate N.C., Vallinder T (1995) The global expansion of judicial power: the judicialization of politics, New York University Press; Choundhry S, Hunter C.E (2003) Measuring Judicial Activism on the Supreme Court of Canada: A Comment on Newfoundland (Treasury Board) v. NAPE, McGill Law Journal, 48:525-561; Cross F.B, Lindquist S.A (2006) The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review, 91:1752-1784.

[10] ראו למשל כאן: Dotan, Y. (1999). Judicial rhetoric, government lawyers, and

human rights: the case of the Israeli high court of justice during the Intifada. Law and Society Review, 319-363.

[11] ראו למשל הצעות למודל משולב להגדרת אקטיביזם שיפוטי: Lindqquist, S., & Cross, F. (2009). Measuring judicial activism. Oxford University Press; Cohn M, Kremnitzer M (2005) Judicial activism: A multidimensional model, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 18(2): 333-356.

[12] בג"ץ 910/86 יהודה רסלר נגד שר הביטחון, ניתן ב-12 ביוני 1988.

[13] Hofnung M, Margel-Weinshall K (2010) Judicial setbacks, material gains: Terror litigation at the Israeli High Court of Justice, 7(4) Journal of Empirical Legal Studies, 7(4): 664-692.