היבטים חוקתיים של הפקרת החטופים

1. המלחמה ברצועת עזה נמשכת כבר למעלה משנה, וסופה אינו נראה באופק. למרות ההרג של כ-20,000 פעילי טרור, ובהם ראשי החמאס בעזה, שהושג במחיר איום של נפילתם של כ-370 חיילים בקרבות ברצועת עזה (ופציעתם של אלפי חיילים) ובהריגתם של כ-20,000 אזרחים פלסטינים, תוך פגיעה קשה במעמד הבינלאומי של ישראל, ממשלת ישראל נכשלה במשימה לשחרר את 101 החטופים שמוחזקים בידי האויב בתנאים לא אנושיים. הביקורת על מחדליה של הממשלה מסורה, בראש ובראשונה, ל"משפט הציבור", וכבר חודשים ארוכים מפגינים עשרות אלפים נגד אופן ניהול המלחמה. למרבה הצער, לפחות לעת עתה המאבק הציבורי אינו נושא פירות. על רקע זה בולטת העובדה שקולם של "המשפט הציבורי" ושל מי שאמונים על יישומו, היועמ"ש ובג"ץ, נאלם. התפיסה שלפיה אין למשפט ולביקורת השיפוטית דבר לומר בעניינים הנוגעים לאופן ניהול המלחמה בכלל והטיפול בסוגית החטופים בפרט, שגויה מן היסוד.

2. אחת הסוגיות המשפטיות השנויות במחלוקת היא אופן התיחום של תחולתם של דיני זכויות האדם. החובה לכבד זכויות אדם, ובכלל זה החובה לכבד את הזכות לחיים, אינה מוחלטת. ההכרה שמדיניות ממשלתית מסוימת פוגעת בזכויות אדם אין משמעה בהכרח שמדיניות זו אינה חוקית. לממשלה מותר לפגוע בזכויות אדם, ואפילו בזכות לחיים, כאשר יש לכך הצדקה נאותה. אך להכרה בכך שמדיניות ממשלתית פוגעת בזכויות אדם יש השלכות חשובות, הן לעניין אופן ההחלטה והן מבחינת הצורך להצדיקה. בשורות הבאות אני מבקש להראות שלמשפט החוקתי יש מה לומר לעניין מדיניות הממשלה בכל הקשור לסוגית החטופים בעזה. הסברה שלמלחמה אין כללים אינה נכונה בכל הקשור לפגיעה באויב, והיא גם אינה נכונה, אולי אפילו ביתר שאת, בכל הקשור לפגיעה בחייהם של אזרחי ישראל.

א. רקע עובדתי

3. בחודשים הראשונים של המלחמה, בנובמבר ובתחילת דצמבר 2023, הביאו המגעים עם חמאס לשחרור בהסכמה של 109 מתוך 251 החטופים, תמורת שחרור מחבלים. חמאס סרב להמשיך בעסקאות אלה ודרש, כתנאי לשחרור חטופים נוספים, את ההפסקה המוחלטת של המלחמה. ישראל סרבה לכך. ראש הממשלה, שר הביטחון וראשי מערכת הביטחון העדיפו לפעול לקידום השגת היעד האחד של המלחמה, מיטוט החמאס, אך לא הודו בכך שהדבר יבוא במחיר של הקרבת חייהם של החטופים. במקום זאת, ראשי המערכת שבו והצהירו, בין אם האמינו בכך ובין אם לאו, כי הגברת הלחץ הצבאי תביא לשחרור החטופים, באמצעות מבצעים צבאיים או בשל כניעת החמאס והסכמתו לעסקה תמורת שחרור מחבלים בלבד. בחלוף כחצי שנה, וביתר שאת כיום, ההערכה הזו התבררה להיות שגויה. מבין 142 החטופים שלא שוחררו בעסקאות עם חמאס עד דצמבר 2023, הצליח צה"ל לשחרר במבצעים צבאיים רק 8 חטופים (במבצעים שבהם נהרגו 3 לוחמים), וחולצו גם 37 גופות, שמתוכן 14 נרצחו כבר בשבעה באוקטובר אך 23 מן החטופים ההרוגים שגופותיהם חולצו נרצחו בעודם בשבי, חלקם, מספרם לא הוברר בדיוק, מפגיעה בלתי מכוונת של צה"ל. נותרו בשבי 101 אנשים, מהם 97 אנשים שנחטפו בשבעה באוקטובר. מבין החטופים הנותרים, 34 נוספים הוכרזו מתים. לא פורסם כמה מתוך 67 הנותרים עדיין בחיים, אך ההערכה היא שמדובר בכמה עשרות אנשים.

4. החל לפחות מחודש יולי 2024 התגבשה גם במערכת הביטחון ההערכה שהדרך היחידה להביא לשחרור החטופים היא הסכמה לסיום המלחמה (למשל, דבריו של שר הביטחון באוגוסט 2024, כאן; ודבריו עם פיטוריו, בנובמבר 2024, כאן). פרטי העסקה אינם ידועים במלואם, אך מתוך דבריו הפומביים של שר הביטחון המודח, גלנט, ולפיו דיווחים שונים בתקשורת מפי "גורמים המעורבים במשא ומתן", ניתן להסיק שלפחות מאז יולי 2024 קיימת אפשרות לעסקה, שבקווים כלליים כוללת את הפרטים הבאים: מצד ישראל, הסכמה לסיום המלחמה ולנסיגה של צה"ל מכל שטחי הרצועה ושחרור כמה מאות אסירים פלסטיניים שביצעו מעשי טרור; ומצד החמאס, שחרור כל החטופים והסכמה להעברת ניהול הרצועה לידי הרשות הפלסטינית, עם פיקוח בינלאומי למניעת התחמשות מחדש של חמאס. החלופה לכך היא המשך המלחמה, שמטרתה המוצהרת היא הריגת אנשי חמאס נוספים, לשם החלשה נוספת של האיום הנשקף ממנו. לפחות לפי הצהרות של שרים בממשלה, נוספת לכך מטרה רחבה יותר, שעיקרה כיבוש ארוך טווח של רצועת עזה, כולה או בחלקה הצפוני, והקמת התנחלויות ישראליות בשטח (למשל, כאן). לפחות לפי טענתו של שר הביטחון לשעבר גלנט, ראש הממשלה נתניהו מתנגד לעסקה האמורה ומעדיף את החלופה של המשך המלחמה בעיקר משום שראש הממשלה מעריך שהסכמה לעסקה תביא לפרישה מהקואליציה של כמה מהמפלגות החברות בה ולנפילת הממשלה, תוצאה שממנה הוא מבקש להימנע. מכאן טענתו של השר גלנט, שהשיקולים שבגינם סרב ראש הממשלה לעסקה הם "לא צבאיים ולא מדיניים".

5. נכון למועד כתיבת שורות אלה, בשלהי חודש נובמבר 2024, ישראל ממשיכה בלחימה בעזה, שגובה חללים מקרב חיילי צה"ל (מאז תחילת יולי 2024 נפלו בלחימה בעזה כ- 60 חיילים) ומקרב החטופים (ידוע על רציחתם בשבי בתקופה זו של לפחות 6 מהחטופים). השאלה היא מה יש למשפט החוקתי לומר בעניין סירובה של ממשלת ישראל להסכים לסיום המלחמה, ובכך לסכן באופן מיידי את חיי החטופים, שזהותם ידועה, ואת חייהם של חיילי צה"ל (ושל אזרחים פלסטיניים)?

ב. ההיבט המוסדי: "הוא מחליט לבד"

6. היבט אחד הוא מוסדי, ועניינו בשאלה מי אמור לקבוע את מדיניות הממשלה בנושא זה. החשיבות של שאלה זו נובעת מכך שלפי הידוע כיום, ההחלטה שלא להסכים לעסקה שתוארה, ותחת זאת להמשיך במלחמה, נעשית באופן בלעדי על-ידי ראש הממשלה, בנימין נתניהו. תחילה עלה הדבר מדיווחים שונים, בין היתר מדבריו של שר הביטחון גלנט, לאחר שפוטר ("האדם היחיד שאתם [משפחות החטופים – ב"מ] יכולים לפנות אליו הוא נתניהו. הוא מחליט לבד"). לאחר שהוגשה עתירה בעניין, ניתן לדבר אישוש בהחלטת ביניים של בית-המשפט, שניתנה בבג"ץ 69387-08-24 ביום 18.11.2024: "בהסכמת העותרים קיימנו דיון במעמד צד אחד. בעקבות הדיון, ניתנה על ידינו פרפרזה, ולפיה על פי דברי מזכיר הממשלה, 'ההנחיות שניתנו על ידי ראש הממשלה לצוות השו"ן [שבויים ונעדרים – ב"מ], ניתנו במסגרת מתווים מוכרים שהוצגו ולובנו בפורום המתאים – קרי, קבינט המלחמה/פורום הערכת המצב. [...] הודעת עדכון מטעם המשיבים [...] יכול [ותוגש] במעטפה סגורה לעיני בית המשפט בלבד". לפי דברים אלה, "ההנחיות" של ראש הממשלה ניתנו במסגרת מתווים שרק "הוצגו לובנו" בפורום כלשהו, לא מתווים שהוחלט עליהם בפורום האמור; והפורום שבו "הוצגו ולובנו" הוא "קבינט המלחמה/פורום הערכת מצב", ולא מליאת הממשלה או ועדת השרים לביטחון לאומי, הפועלת מכוח חוק הממשלה (והמכונה לעיתים "הקבינט הביטחוני").

7. לפי מה שדווח, באחת מישיבות ועדת השרים לביטחון לאומי (הקבינט), שהתקיימה ב- 30.8.2024, החליט הקבינט שכל עסקה עם החמאס תהיה מותנית בהסכמה על הישארות צה"ל ב"ציר פילדלפי" (הגבול הדרומי של רצועת עזה, שגובל במצרים). עם זאת, לפי הדיווח, היתה זו החלטה שהתקבלה ללא עבודת הכנה מקדימה וללא דיון מקדים. בכל מקרה, כאמור לעיל, הממשלה עצמה הודתה בדיון בבג"ץ כי הקבינט לא קבע את מכלול התנאים לעסקה עם החמאס.

8. לאור זאת, השאלה היא אם יש קושי חוקתי בכך שההחלטה לדחות את המלצת שר הביטחון ולפי מה שדווח את ההמלצה של כל ראשי מערכת הביטחון להסכים לעסקה שתוארה שתביא לסיום המלחמה, נעשית בלעדית על-ידי ראש הממשלה, ואינה מובאת כלל לדיון במליאת הממשלה או בוועדת השרים לביטחון לאומי? ההכרעה בשאלה זו צריכה להתבסס על שני סוגים של טיעונים משלימים, האחד מוסדי, שיידון בחלק זה, שעיקרו פרשנות הסמכות להכריז על מלחמה; והאחר מהותי, שעיקרו העמדה שהמשך המלחמה ועמה הפקרת החטופים היא פגיעה בזכותם של החטופים לחיים, שיידון בהמשך.

9. על-פי סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, הסמכות להכריז מלחמה מסורה לממשלה. בהוראה זו, שנוספה לחוק היסוד ב-1992, נקבע, בסעיף-קטן (א), כי "המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה". בשנת 2018 תוקנה הוראה זו, באופן שמצד אחד הרחיב את המקרים שבהם נדרשת החלטת ממשלה, ומצד שני הוכרה האפשרות לאצול את הסמכות ל"ועדת שרים שנקבעה בחוק". בהתאם לכך, לפי הנוסח הנוכחי:

"(א) המדינה לא תפתח במלחמה ולא תנקוט פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, אלא מכוח החלטת הממשלה;

(א1) על אף האמור בסעיף קטן (א) ובסעיף 33(א), הממשלה רשאית להחליט על אצילת סמכותה לפי סעיף קטן (א), דרך כלל או במקרה מסוים, לוועדת שרים שנקבעה בחוק; החליטה הממשלה על אצילת סמכותה לוועדת השרים, תפעיל ועדת השרים את סמכותה רק אם מצא ראש הממשלה כי הפעלת הסמכות בידי הוועדה, במקום הממשלה, נדרשת, בנסיבות העניין, בשל טעמים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, לרבות טעמי סודיות הכרוכים בהם". 

10. ההסדר שנקבע בסעיף 40 מבטא איזון בין שתי חלופות: האחת, מסירת הסמכות לפתוח במלחמה לכנסת או לוועדה של הכנסת; והשנייה, הותרת ההחלטה בידי ראש הממשלה או פורום מצומצם אחר מקרב שרי הממשלה. הענקת הסמכות למליאת הממשלה מבטאת את ההכרה בחשיבות של מסירת החלטה כה דרמטית בדבר פתיחה במלחמה, ובכלל זה נקיטה בפעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל למלחמה, לגוף רב משתתפים, שהדיונים בו נעשים בהסתמך על עבודת מטה, תוך הותרת גמישות מסוימת להסמיך ועדה ממשלתית לעשות כן. ההוראה שנוספה בסעיף-קטן (א1) מלמדת על-כך שהסמכת ועדה היא עניין חריג: נדרשת אצילה מפורשת של הסמכות מאת הממשלה לוועדה; הוועדה חייבת להיות ועדה "שנקבעה בחוק", כלומר אין להקים ועדה אד-הוק לעניין זה (הוועדה היחידה שהוקמה בחוק היא ועדת שרים לביטחון לאומי, שקיימת מכוח סעיף 6 לחוק הממשלה, תשס"א-2001, שקובע את הרכבה של הוועדה וכן את העובדה שהיא הוועדה שאליה ניתן לאצול את הסמכות לפתוח במלחמה, מכוח סעיף 40(א1)); הממשלה מוסמכת לאצול את סמכותה זו רק כאשר יש טעמים מיוחדים לכך, בעיקר טעמי סודיות. אין לאצול את הסמכות מטעמים פוליטיים, כגון כאשר ראש הממשלה מעריך כי אין רוב בממשלה לעמדה שבו הוא דוגל.

11. ביטוי לחשיבות של עניין זה של החלטה על פתיחה במלחמה ניתן גם בסעיף 40(ג), שם נקבעה החובה לדווח "בהקדם האפשרי" לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה והחובה של ראש הממשלה למסור הודעה בעניין גם במליאת הכנסת. בית המשפט ציין בהקשר זה כי "הממשלה [...] אחראית בפני הכנסת אחריות משותפת. מתוקף תפקידה כרשות המבצעת של המדינה, הממשלה היא האחראית על קיום יחסי החוץ של המדינה, ומתוקף מעמדה ועל-פי סעיף 2(א) לחוק-יסוד: הצבא, נתון הצבא למרותה. [...] לשם השמירה על עקרונות המשטר יש חשיבות רבה לכך כי לא תתקיימנה פעולות לחימה משמעותיות בלא החלטת ממשלה וללא ביקורת פרלמנטרית" (בג"ץ 6204/06 ביילין נ' ראש ממשלת ישראל (1.8.2006), פס' 4 לפסק-הדין של השופטת ביניש).

12. השאלה הטעונה הכרעה היא באילו תנאים נדרשת החלטת ממשלה מכוח סעיף 40(א), כלומר מהם המקרים שבהם המדובר בפתיחה במלחמה או בנקיטה בפעולה צבאית משמעותית. המקרה הפשוט הוא כאשר המדינה היא היוזמה את הפעולה, כפי שארע מיד לאחר מתקפת הטרור נגד ישראל בשבעה באוקטובר. השאלה היא אם גם סירוב להסכים להצעה לסיים מלחמה שכבר נפתחה טעון אישור הממשלה (וטעון לכן דיווח לוועדת החוץ והביטחון של הכנסת ולמליאת הכנסת), או שמא ניתן להותירו בידי ראש הממשלה או בידי פורום שרים כלשהו, שאינו פועל מכוח חוק, כמו הפורום המכונה "קבינט המלחמה".

13. דיון חלקי בסוגיה זו ניתן ב-בג"ץ 6204/06 ביילין נ' ראש ממשלת ישראל (1.8.2006), שעסק במלחמת לבנון השנייה, שבה ממשלת ישראל לא החליטה פורמאלית על פתיחה במלחמה. בית-המשפט דן שם בנוסח המקורי של סעיף 40(א), שכלל אז רק את החלופה בדבר "פתיחה במלחמה" ולא את זו שהוספה בשנת 2018, במידה רבה בעקבות פרשה זו, בדבר "[נקיטה ב]פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה". בהתאם לכך, קבע בית-המשפט באותו מקרה כי לממשלה מסור שיקול דעת רחב להחליט אם הפעילות שבה מדובר היא בגדר "מלחמה" או רק "פעילות צבאית להגנה עצמית בתגובה לתוקפנות", כפי שסברה הממשלה באותו מקרה (פס' 4). בית-המשפט דחה לפיכך את העתירה על יסוד שני נימוקים מצטברים: האחד, הקביעה אם מדובר במלחמה או בפעילות צבאית אחרת היא עניין להכרעת הממשלה עצמה; והשני, באותו מקרה, "ההחלטה על נקיטה בפעולות צבאיות נגד ארגון החזבאללה התקבלה על-ידי מליאת הממשלה [ו]לוועדת החוץ והביטחון נמסר דיווח אודות החלטה זו. [...] בכך יצאה הממשלה, הלכה למעשה, ידי חובתה גם על-פי הדרישות הקפדניות ביותר של סעיף 40(א)", אף שלא הוחלט פורמאלית על פתיחה במלחמה דווקא.

14. המקרה הנוכחי שונה מזה שנדון בפרשת ביילין בשני היבטים לפחות: ראשית, מבחינה פורמאלית, כיום אין מסור עוד לממשלה שיקול דעת רחב להחליט האם פעולה צבאית מסוימת היא "פתיחה במלחמה" אם לאו, שכן היא נדרשת לכך גם כאשר מדובר ב"פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה", כפי שארע במלחמת לבנון השנייה; שנית, מבחינה מעשית, התוצאה בעניין ביילין התבססה כאמור על-כך שבפועל הממשלה דנה בעניין ואף מסרה דיווחים לכנסת, בעוד שבמקרה הנדון כאן, ועדת השרים לביטחון לאומי (הקבינט) אמנם החליטה (ב-8.10.2023) על פתיחה "בפעולה צבאית משמעותית" נגד חמאס, אך הממשלה או הקבינט לא החליטו, כאמור, אם לקבל את העסקה או לדחותה.

15. באופן דומה, גם החלטת הקבינט מיום 30.8.2024 (פסקה 7 לעיל) אינה פותרת את העניין: ראשית, ההחלטה עסקה בהיבט אחד בלבד של עסקה אפשרית עם חמאס, סוגית השליטה בציר פילדלפי, והממשלה עצמה הודתה כאמור בדיון בבג"ץ כי הקבינט לא החליט דבר בעניין "מתווים" לעסקה. שנית, אין זה ברור כלל כי הקבינט הוא הגורם המוסמך לדון בסוגיה זו, מכוח סעיף 40(א1), שהרי קביעת התנאי בדבר שליטה בציר פילדלפי פורסמה ונמסרה לחמאס, במסגרת המשא ומתן עמו, כך שקשה למצוא הצדקה לאצילת הסמכות מהממשלה לקבינט, מטעמים של סודיות הדיון. אגב, בהקשר זה תמוהה גם החלטת הביניים של בג"ץ בעתירה התלויה ועומדת שהוזכרה לעיל (פסקה 6), שלפיה הדיווח בנושא מטעם הממשלה, כמו גם הודעת העדכון של הממשלה שתימסר בתוך חודש, באשר לגורם שדן או ידון בעסקה תימסר במעטפה סגורה במעמד צד אחד, משל היה דבר מה סודי בשאלה מיהו הגוף – הממשלה, ועדת השרים לביטחון לאומי או גורם אחר כלשהו – שדן בסוגית העסקה לסיום המלחמה. ההפך הוא הנכון: זו הפרה של עקרונות יסוד של המשטר הדמוקרטי שלנו להסתיר עניין כה בסיסי שנוגע לשלטון החוק, קרי דיווח מיהו הגוף שדן או שידון בעניין זה.

16. חוזרת אם כן השאלה אל מכונה, האם גם סירוב להפסיק את המלחמה טעון החלטת ממשלה (או החלטת קבינט), ישירות מכוח סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה או בהיקש. אני סבור שהתשובה לכך היא בחיוב. עקרון יסוד במשטר דמוקרטי הוא זה של הפרדת רשויות וביזור הסמכות. סעיף 40, וכמוהו סעיף 2 לחוק-יסוד: הצבא, מבטאים את התפיסה שהגורם המוסמך להחליט החלטות הרות גורל הוא הממשלה (או הכנסת), ולא ראש הממשלה לבדו. ראש הממשלה אמנם מופקד על קביעת סדר היום של הממשלה, מכוח תקנון הממשלה, אך אין לו סמכויות עודפות על פני שאר השרים, מלבד בעניינים פוליטיים, כמו פיטורי שר או פיזור הכנסת. אגב, מעניינת העובדה שההוראה בדבר הדרישה שהחלטה על פתיחה במלחמה תיעשה על-ידי הממשלה נחקקה לראשונה דווקא במסגרת חוק-יסוד: הממשלה שהתקבל ב-1992, שבו נקבעה הבחירה הישירה לראשות הממשלה. הכנסת סברה כי דווקא החיזוק הצפוי במעמדו של ראש הממשלה, שנבחר ישירות על-ידי העם, מחייב איזון של הכוח הזה בעניין החשוב של פתיחה במלחמה. קל וחומר כך כאשר בוטלה הבחירה הישירה, וראש הממשלה אינו נבחר עוד ישירות על-ידי העם.

17. ההכרה בחשיבות של קביעת חובה חוקתית לכך שהחלטות בעלות חשיבות רבה לגורל המדינה – פתיחה במלחמה או הפסקתה – יעשו על-ידי הממשלה ולא על-ידי ראש הממשלה לבדו באה לידי ביטוי בשורה של הסדרים דומים. למשל, שחרור אסירים, במסגרת עסקה לשחרור חטופים, טעונה החלטה של הממשלה במליאתה ואינה מסורה לשיקול דעתו של ראש הממשלה לבדו או פורום שרים אחר (סעיף 8ב לחוק הממשלה); התקנת תקנות-שעת חירום (סעיף 39(א) לחוק-יסוד: הממשלה, תוך הסמכת ראש הממשלה לפעול רק במצב חירום, שבו לא ניתן לכנס את הממשלה); שינוי חלוקת התפקידים בין השרים (סעיף 31 לחוק-יסוד: הממשלה); ועוד.

18. הענקת הסמכות לממשלה ולא לראש הממשלה להחליט באילו תנאים יוסכם על סיום המלחמה נחוצה כדי להבטיח את תקינות ההליך. דיוני הממשלה נעשים בהתאם לסדר יום שמתפרסם מראש, הם כוללים עבודת מטה להכנה לקראת הדיון, שכוללת חוות דעת משפטית וחוות דעת של גופים מקצועיים אחרים. בהקשר הנדון חשובה בעיקר חוות דעת של המטה לביטחון לאומי, שפועל מכוח חוק המטה לביטחון לאומי, תשס"ח-2008. על-פי חוק זה, בעוד שלראש הממשלה שיקול דעת באשר לאופן ההפעלה של המטה (סעיף 1(ג) לחוק), על המטה מוטלת החובה "להכין את דיוני הממשלה וועדותיה" לקראת כל דיון בענייני חוץ וביטחון (סעיף 2(א)(1)) ולקיים מעקב אחר החלטות הממשלה. דיוני הממשלה כוללים גם השתתפות של גורמי מקצוע, בהקשר הנדון כאן ראשי מערכת הביטחון, שגם הם מוסרים סקירות ומשיבים לשאלות. יתר על-כן, דיוני הממשלה (והקבינט) כוללים פרוטוקול מלא, שקיומו חיוני להבטחת אחריותיות השרים והממשלה.

19. לעומת זאת, כאשר החלטות נעשות אישית על-ידי ראש הממשלה או במסגרת פורום לא פורמאלית להתייעצות, אין נרשם בהכרח פרוטוקול והוא אינו נשמר ואין מובטחת הכנה מסודרת של הדיון על-ידי המטה לביטחון לאומי ומעקב בעניין, ואין מובטחת הזמנתם של גורמי מקצוע להתייעצויות. יתר על-כן, כאשר הסמכות בעניין מסורה לאדם אחד, קיים חשש ממשי לניגוד עניינים. לראש הממשלה, מעצם מעמדו, אינטרס לשמר את הקואליציה, והוא עלול לייחס חשיבות רבה לעמדות של שרים בודדים, אפילו הם בעמדת מיעוט, מחשש שהחלטה בניגוד לעמדתם תביא לפרישתם מהקואליציה ולנפילת הממשלה. הכרחי להבטיח שההחלטה נעשית בידי קבוצת אנשים, שחכמה וניסיונה תמיד עולים על אלה של אדם אחד.

20. הסברה שיש להותיר עניין כה מרכזי כמו החלטה באילו תנאים תסתיים המלחמה להחלטה אישית של ראש הממשלה, שברצותו יביא את העניין לדיון בקבינט או במליאת הממשלה, וברצותו יימנע מכך ויחליט על דעת עצמו אם להמשיך במלחמה או אם להפסיקה, סותרת לכן מושכלות יסוד של השיטה הדמוקרטית. היא גם סותרת את כל המבנה החוקתי שלנו. בשונה ממשטרים נשיאותיים מסוימים, שבהם הנשיא הוא גם המפקד העליון של הצבא, בישראל ראש הממשלה כלל אינו מוסמך לתת הנחיות לצה"ל ולהורות לו אם להמשיך במלחמה או להפסיקה. בהתאם לכך, הקביעה בהחלטה של בית-המשפט, שלפיה די בכך ש"ההנחיות שניתנו על ידי ראש הממשלה לצוות השו"ן [שבויים ונעדרים – ב"מ], ניתנו במסגרת מתווים מוכרים שהוצגו ולובנו בפורום המתאים" היא שגויה מן היסוד. אין לראש הממשלה סמכות לתת הנחיות לצוות השו"ן, שפועל במסגרת צה"ל. על-פי חוק-יסוד: הצבא, הגורם המוסמך בעניין זה היא הממשלה, לא ראש הממשלה.

21. על רקע זה, יש מקום לפרשנות מרחיבה של סעיף 40 או החלתו בהיקש, כך שיחול גם לעניין התנאים להפסקת המלחמה. החלטת הממשלה (או הקבינט) לפתוח במלחמה אינה צריכה להיחשב החלטה שאין לה קץ, שמותירה שיקול דעת בלתי מוגבל לגורם אחר כלשהו להחליט להמשיך במלחמה ככל שירצה. מלחמה אינה גזירת גורל, היא אינה אסון טבע שסיומו אינו בידי אדם. מלחמה היא מעשה ידי אדם, וההחלטה אם להמשיך בה – ולסכן בכך חיי אדם ואת עצם קיומה של המדינה – היא החלטה הרת גורל, שאינה שונה במהותה מהחלטה לפתוח במלחמה. למעשה, במקרים רבים ההפך הוא הנכון: החלטה על פתיחה במלחמה היא עניין שכמעט תמיד – וכך בוודאי במקרה של ישראל – נכפה על הממשלה, בעקבות התקפה, או התקפה צפויה, של האויב. שיקול הדעת שמסור אז לממשלה הוא מוגבל למדי, בשל הצורך המעשי שמתעורר להגן על חיי האזרחים. לעומת זאת, דווקא החלטה על סיום המלחמה היא שכרוכה בהפעלת שיקול דעת ולגביה יש חשיבות רבה במיוחד לוודא שההחלטה נעשית על-ידי הממשלה.

22. יש בוודאי קושי מעשי בקביעה באילו נסיבות נחוצה החלטת ממשלה. לכאורה, ככל שהפסקת המלחמה טעונה הסכמה של האויב, נחוצה התגבשות של הסכמה ראשונית כדי שיהיה בכלל במה לדון. אולם, בפועל לא כך הם הדברים: ראשית, לממשלה הסמכות גם להחליט על הפסקה חד-צדדית של המלחמה. שנית, על הממשלה מוטלת החובה לקבוע את התנאים, שאם יוסכם להם, תופסק המלחמה. הממשלה – ולא ראש הממשלה לבדו – אמורה להנחות את גורמי הצבא שבאים במגע עם האויב, באשר למה שכינה בית-המשפט "המתווים" להפסקת המלחמה. אין די בכך שראש הממשלה יביא לאישור הממשלה (או הקבינט) טיוטת הסכם לה הוא מסכים. עליו להביא לדיון בממשלה גם טיוטת הסכם לה איננו מסכים, ובעיקר עליו להביא להחלטת הממשלה את התנאים להפסקת המלחמה.

23. הטיעון שהובא לעיל, שלפיו הסמכות לקבוע את התנאים לסיום המלחמה מסורה לממשלה בלבד (ובמקרים מיוחדים לוועדת השרים לביטחון לאומי, הקבינט), התבסס על המקרה הכללי של קיומה של מלחמה וההשלכות הרות הגורל שיש למלחמה באופן כללי. הטיעון הזה תקף במיוחד בנסיבות העגומות של המלחמה הנוכחית. המדובר כאמור בנסיבות שבהן המשך המלחמה כרוך לא רק בסיכון חייהם של חיילים ואזרחים שזהותם אינה ידועה עדיין. המדובר גם בסיכון חייהם של עשרות חטופים ישראלים, שזהותם ידועה, שגורלם עלול להיחרץ בתוך ימים או שבועות ספורים, אם המלחמה תימשך. הסברה שגם החלטה על גורלם של אנשים אלה מסורה להחלטתו הפרטית של ראש הממשלה מנוגדת למושכלות יסוד של המשפט החוקתי של מדינת ישראל. מסקנה זו תקפה גם אם אין מקבלים את הטענה שמובאת בחלק הבא, שלפיה סירוב לעסקה לשחרור החטופים היא פגיעה בזכויות אדם. אך מובן שקבלתה של הטענה מקנה תוקף נוסף למסקנה האמורה.

ג. ההיבט המהותי: "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה"

24. הדין הוא שלכל אדם הזכות לחיים. זכות אדם זו מעוגנת בשתי ההוראות היסודיות שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סעיף 2 לחוק היסוד, שלפיו "אין פוגעים בזכותו בחייו, בגופו או בכבודו של אדם"; וסעיף 4, שלפיו "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". סעיף 4 מרחיב את החובה "השלילית" שבסעיף 2, ומשמעותו שבנסיבות מסוימות מוטלת על המדינה חובה לפעול אקטיבית להגנה על חייו של אדם. היקפה של חובה זו תלוי בנסיבות. ככלל, לאור כך שהטלת חובת עשה – בדרך כלל ובמקרה הנוכחי בפרט – כרוכה בהקצאת משאבים נרחבת ובבחירה בין חלופות שמבטאת שיקולי מדיניות רחבים, הנטייה היא להימנע מהגבלת שיקול הדעת של השלטון ולפיכך הימנעות מהכרה בכך שאי הספקת הגנה על חייו של אדם היא פגיעה בזכותו לחיים. אולם, נטייה זו מושפעת במידה רבה בשאלה אם האדם שעלול להיפגע ואשר על חייו על המדינה להגן, הוא אדם שזהותו אינה ידועה עדיין או אדם שזהותו ידועה.

25. הנטייה בפסיקה שלא להכיר בקיומה של חובה כאמור מוחלת כאשר יש סכנה לפגיעה באדם כלשהו, שזהותו אינה ידועה. הסיבות לגישה זו הן מגוונות, ובהן: ההנחה היא שאם הפגיעה הצפויה היא באדם שזהותו אינה ידועה עדיין, כך שכלל האזרחים (או קבוצה גדולה מתוכם) נתונה לסיכון לפגיעה, המערכת הפוליטית תתחשב כדרוש באינטרסים שלהם ותפעל להגנה עליהם, ללא צורך בהכרה בחובה חוקתית להגן על חייהם. כמו כן, ניתן להעריך שהחומרה המוסרית של פגיעה באדם שנגרמה עקב התממשות סיכון כלשהו, בלא שזהותו של הנפגע לא היתה ידועה בעת שהממשלה החליטה כיצד לפעול, אינה רבה. בהתאם לכך ניתן להסביר את הפסיקה שבה נדחתה טענה לפגיעה בזכות לחיים בשל מחדלה של הממשלה לפעול למניעת סיכון לציבור. כך היה, למשל, ב-בג"ץ 7523/11 אלמגור ארגון נפגעי טרור נ' ראש הממשלה (2011), שם נדחתה הטענה כי שחרורם (במסגרת עסקה) של מי שהורשעו בעבירות טרור פוגע בזכויות חוקתיות של הקורבנות-בכוח של מעשי טרור, ונקבע כי "ההכרעה בדילמות האמורות נתונה לממשלת ישראל בהיותה אחראית לביטחון המדינה ולחיי אזרחיה וחייליה". ברוח דומה נפסק ב-בג"ץ 5212/16 גונן נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 19 לפסק-הדין של השופט ג'ובראן (2016), באשר להסכם מדיני שהיה כרוך בוויתור על הדרישה להסגיר לידי ישראל חשודים בטרור: "אין מחלוקת בדבר מחויבותה של מדינת ישראל, בפן הערכי והנורמטיבי, לחייליה וללוחמיה. [...] ואולם, אינני סבור כי ניתן לראות במחויבות זו של המדינה עקרון משפטי בעל תוקף מחייב, אשר יש בו להוות טעם להתערבות [שיפוטית]".

26. שונים הם פני הדברים כאשר הסכנה שבה מדובר היא לחייו של אדם מזוהה או, כמו במקרה הנוכחי, קבוצת אנשים מזוהים. למעשה, המחוקק התייחס מפורשות למקרה כמו זה הנוכחי, בקביעה, בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: הלאום, כי על המדינה לשקוד "להבטחת שלומם של אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל אזרחותם". הוראה זו, שקבועה בחוק-יסוד, מתרגמת ללשון קונקרטית את החובה הכללית שמוטלת על המדינה מכוח סעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש כאן ביטוי לתפיסה שבנסיבות שבהן אדם מזוהה נתון "בצרה ובשביה" בשל אזרחותו הישראלית, מוטלת על המדינה חובה חוקתית, בעלת תוקף משפטי מחייב, לפעול להגנה על חייו. כאשר הסכנה היא לאדם מזוהה, ולא לכלל הציבור, יש חשש שהאינטרסים של האדם המזוהה לא יזכו למשקל ראוי בהכרעה הפוליטית. בעיקר באה לידי ביטוי ההערכה שיש עוול מוסרי ניכר במיוחד כאשר מוותרים על חייו של אדם שזהותו ידועה, לשם קידום אינטרס ציבורי כללי. מכאן הנטייה להכיר בכך שבמקרים אלה המדובר בפגיעה בזכות חוקתית.

27. דוגמה לקביעה ברוח זו, בהקשר קרוב לזה הנוכחי, היא ההחלטה ב-ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פס' 8 לפסק-הדין של המשנה לנשיא אור (2003). שם ביקשו בני משפחתו של אזרח ישראלי שנחטף על-ידי ארגון טרור לאסור פרסום מידע בדבר נסיבות החטיפה, לאור החשש שהפרסום עלול לגרום לכך שארגון הטרור יפגע בחטוף. בית-המשפט קבע כי במקרה מסוג זה "לא נדרשת הוכחה ברמה של 'ודאות קרובה' בדבר הסיכון לפגיעה בחיים ובשלום הגוף של טננבוים, כדי שהמערערים יזכו בסעד המבוקש על-ידיהם. [...] בגלל עוצמת הזכות מושא ההגנה, די בכך שקיימת אפשרות סבירה לפגיעה בה כדי שבית-המשפט יפעל להגנה עליה". העובדה שהיה מדובר שם בסיכון לפגיעה באדם מובחן מסבירה את ההיזקקות למבחן המקל בדבר קיומה של "אפשרות סבירה" בלבד לעניין איסור פרסום, בשונה מן המבחן המקובל בתחום זה, מבחן הוודאות הקרובה.

28. הקביעה שמחדלה של הממשלה להציל את חייהם של החטופים היא פגיעה בזכותם לחיים אין משמעה כי מוטלת על הממשלה חובה מוחלטת בהקשר זה. יש בוודאי נסיבות שבהן אין בידי הממשלה האפשרות להציל את חיי החטופים; ולממשלה מסור שיקול דעת רחב למדי לעניין הדרכים שיינקטו לשם הצלת חייהם של החטופים. אולם, לקביעה שמדובר בפגיעה בזכויות אדם השלכות משפטיות וציבוריות חשובות, שיפורטו להלן. לאור חשיבות של השלכות אלה, אין מקום להניח, כאילו היה הדבר מובן מאליו, שלאור כך שמדובר במדיניות בתחום חוץ וביטחון, לממשלה שיקול דעת מוחלט ואין להכיר בקיומה של פגיעה בזכות לחיים. הנסיבות המיוחדות שבהן אזרחים ישראלים מזוהים נתונים בשבי מצדיקות לכל הפחות לברר אם יש לראות במחדלה של הממשלה להצילם פגיעה בזכותם החוקתית. העובדה שמדובר באזרחים שנחטפו מתוך שטח מדינת ישראל, חלקן מבתיהם; שמדובר באנשים שנחטפו רק מחמת היותם אזרחים ישראלים; והעובדה שקיימת אפשרות מעשית לשחררם, באמצעות הסכמה לעסקה שלפי הדיווחים אפשרית, מחייבות את המסקנה שהימנעות מהצלתם היא פגיעה בזכות החוקתית שלהם לחיים.

29. להכרה בכך שמחדלה של הממשלה להציל את החטופים פוגע בזכותם לחיים מספר השלכות. האחת, במישור המוסדי, היא מדגישה את המסקנה שהובאה לעיל, שלפיה אין זה עניין שיש להותיר להכרעה בלעדית של ראש הממשלה. נדרשת הסמכה בחוק כדי לפגוע בזכות אדם, וההסמכה הרלוונטית כאן היא, ככל הנראה, שילוב של סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, שנדון לעיל, עם סעיף 2(א) לחוק-יסוד: הצבא, סעיף 8ב לחוק הממשלה, שמותיר בידי הממשלה שיקול דעת אם להסכים לעסקה לשחרור מחבלים לשם שחרור חטופים, והוראות נוספות. משמעות הדבר, כאמור, שהסמכות להחליט לוותר על חייהם של החטופים ולסרב לעסקה שתביא לשחרורם מסורה לממשלה בלבד. פעולה של ראש הממשלה לבדו, מכוח סמכות טבועה כלשהי שכביכול מסורה לו, אינה מקיימת את הדרישה להסמכה בחוק, שהיא תנאי הכרחי להכרה בתוקפה של פגיעה בזכות אדם.

30. ההשלכה השנייה של ההכרה בכך שוויתור על חיי החטופים לשם קידום מטרות אחרות היא הצורך להצדיקה. ההשלכה העיקרית של ההכרה בכך שמעשה או מחדל כלשהו של הממשלה פוגע  בזכות לחיים היא הדרישה מהממשלה להצדיק ציבורית ומשפטית את סירובה לעסקה. במסגרת זו, יש לבחון שהפגיעה בזכות היא לתכלית ראויה ושהיא מידתית.

31. בתחום התכלית, על הממשלה להראות שסירובה לסיום המלחמה אינו נובע מן השאיפה להפוך לקבוע את כיבוש הרצועה, כולה או חלקה, לשם הקמה מחדש של התנחלויות במקום, שאינה יכולה להיחשב תכלית ראויה להצדקת הפקרת החטופים. באופן דומה, השאיפה לשמר את קיומה של הקואליציה ולפיכך כניעה לעמדתם של שרים שמצויים במיעוט בממשלה בהתנגדותם לעסקה לסיום המלחמה ולשחרור החטופים, אינה יכולה להיחשב חשובה מספיק כדי להצדיק פגיעה בזכות לחיים. על הממשלה להראות שהתכלית של הוויתור על חיי החטופים היא מניעת פגיעה בחייהם של אזרחים נוספים, שעלולה להיגרם אם צה"ל יפסיק כעת את המלחמה וייסוג מרצועת עזה.

32. בנוסף לכך, ובזה העיקר, על הממשלה להציג טיעונים משכנעים לכך שהבחירה בחלופה של המשך המלחמה תוך ויתור על חיי החטופים היא פגיעה "מידתית". לפי מבחן-המשנה הראשון של המידתיות, נדרש להראות שהמשך המלחמה יועיל להשגת התכלית של הגנה על ביטחון המדינה. לפי מבחן-המשנה השני של המידתיות, נדרש להראות שאין דרך להשיג מידה נאותה של ביטחון גם אם יוסכם עת סיום המלחמה כעת ועל נסיגה מרצועת עזה, כדי לאפשר את שחרור החטופים. בעניינים אלה, העמדה החד-משמעית של ראשי מערכת הביטחון, שלפיה עסקה כאמור לא תפגע בביטחון המדינה, שכן ניתן יהיה לחדש את המלחמה אם יתעורר צורך בכך, יוצרת חזקה ממשית לכך שהפגיעה בזכות לחיים אינה מידתית. תידרש הצדקה מפורטת של נימוקים, באיזה אופן המשך המלחמה, והסיכון הרב לחיי לוחמים ולחיי חטופים, מקדם את ביטחון המדינה ונחוץ לשם כך.

33. לבסוף, מוטל על הממשלה לשכנע שהחלטתה – למעשה, כאמור, החלטת ראש הממשלה – מקיימת גם את מבחן-המשנה השלישי של המידתיות, כלומר שתועלתה עולה על נזקה. התועלת שתושג היא תוספת הביטחון שתושג בזכות המשך המלחמה לעומת החלופה של הפסקתה כעת. הנזקים שנגרמים בשל המשך המלחמה כוללים את הסכנה המיידית לחיי החטופים, הסיכון הממשי של חיי הלוחמים, ההתארכות הבלתי-סבירה של שירות המילואים של רבבות אזרחים, המשך הפגיעה הבלתי נמנעת באזרחים פלסטינים ועמם המשך הפגיעה במעמד ישראל בעולם, הנטל הכלכלי הכבד של המשך המלחמה, ועוד. על הממשלה יוטל להצביע על-כך, בהתבסס על חוות דעת מקצועיות ונתונים מפורטים, שהתועלת האמורה גבוהה מן הנזק שייגרם אם יוסכם על סיום המלחמה כעת. בעניין זה, הנטל על הממשלה כבד במיוחד, לאור כך שכלל גורמי המקצוע, כלומר שר הביטחון שהודח וכל ראשי מערכת הביטחון, סבורים כאמור שהפגיעה אינה מידתית. על הממשלה להצביע על הבסיס העובדתי למדיניותה ועל ההצדקה המוסרית לה.

ד. סיכום

34. לממשלה מסור שיקול דעת רחב למדי בקביעת מדיניותה באשר לאופן ניהול המלחמה, אך זהו שיקול דעת מוגבל, גם משפטית. מדיניות הממשלה פוגעת עמוקות וממושכות בזכויות אדם, והיא טעונה לפיכך הצדקה, והיא כפופה לביקורת שיפוטית. יש מקום להכיר בכך שעל הממשלה מוטל נטל להצדיק את עמדתה.

35. מערכת המשפט כשלה עד כה במילוי תפקידה בהגנה על חיי החטופים. בקרוב מאד עלול להיות מאוחר מדי לתקן זאת. על היועצת המשפטית לממשלה ובמידת הצורך על בית המשפט הגבוה לצדק לפעול בדחיפות להכרה בהכרח להביא להכרעת הממשלה את הקביעה של המדיניות בעניין התנאים לסיום המלחמה ולשחרור החטופים; ולהכיר בכך שמדובר בפגיעה בזכות לחיים, שטעונה הצדקה מיוחדת, שלפחות לכאורה אינה מתקיימת כאן.