הגבלות פליליות על ביטוי בעת מלחמה

בעתות משבר המאופיינות בטראומה חברתית, וודאי בעת הנוכחית כאשר המלחמה בעזה מתנהלת בתגובה לטבח שביצע החמאס ב-7 באוקטובר, מסתמנת נטייה לשימוש יתר במשפט הפלילי כדי להגביל ביטוי. מטרתו של פוסט זה היא לחשוף את הנטייה האמורה, להראות כיצד היא באה לידי ביטוי במשפט הישראלי, ולספק הסבר לנטייה זו (הסבר שאין בו כדי להצדיק את הנטייה האמורה).

עבירות האוסרת על ביטוי הן חריגות במשפט הפלילי, וזאת בשל שתי סיבות מרכזיות. הסיבה האחת נעוצה בחופש הביטוי. אין צורך בהסדרה משפטית של חופש הביטוי, כאשר יש הסכמה לעמדה המובעת, ואף לא כאשר העמדה נתפסת כלגיטימית אף שיש מי שחולקות עליה. ההגנה על חופש הביטוי נחוצה בעיקר כדי לאפשר הבעת דעות מקוממות, שניתן וראוי להתמודד אתן באמצעות השמעת עמדות סותרות ואף בהבעת גינוי לעמדות אלו. הסיבה האחרת נעוצה בחומרתה של האחריות הפלילית הטומנת בחובה גינוי (סטיגמה) וענישה הפוגעות בזכויות בסיסיות. לאיום באחריות פלילית עלולה להיות השפעה משתקת על התבטאויות.

בעתות משבר, הסיבות התומכות בצמצום ההגבלות הפליליות על ביטוי מתערערות. כך בכלל, וביתר שאת בתגובה לטבח הנורא של ה-7 באוקטובר. חופש ביטוי מחייב סובלנות. בעתות של טראומה חברתית, מתגברת הסולידאריות החברתית שיש בה כדי להרגיע חרדות – כולנו ביחד בתוך האירוע. התבטאויות החורגות מהקונצנזוס הרחב שנוצר – מה"ביחד" -  נתפסות כמאיימות ומעוררות חרדה, וקשה לגלות סובלנות לדעות כאלו. בנוסף, הזעזוע בעקבות הטבח שארע ב-7 באוקטובר הגביר את הרצון לנקום ולגנות. מאחר שהמשפט הפלילי הוא כלי גינוי חריף, מסתמנת נטייה לפנות דווקא אל המשפט הפלילי כדי לבטא את הסלידה העמוקה מביטויים הנתפסים ככאלה שאינם משקפים את הזוועות.

הנטייה לשימוש יתר במשפט הפלילי כדי להגביל ביטוי באה לידי ביטוי בולט לפחות בחודשים הראשונים של המלחמה בעזה. אולם נטייה זו איננה חדשה. היא באה לידי ביטוי במשפט הישראלי גם בעבר, בעיקר בעקבות רצח ראש הממשלה לשעבר יצחק רבין. כדי שניתן יהיה להבין ולנתח את מה שמתרחש בעת הזו במהלך המלחמה בעזה ביחס לעבירות ביטוי חשוב לעמוד ההתפתחות שחלה במשפט הישראלי ביחס לעבירות ביטוי. קודם שאעשה זאת,  כמה הבהרות:

א.     חשוב למתוח קו גבול בין מלים לבין מעשים. ביחס למלים, גם כשאנחנו סבורים שהן מקוממות, נדרשת מקסימום סובלנות. ביחס למעשים, ובמיוחד מעשי אלימות, אין מקום לסובלנות.

ב.      העמדה שיש להגביל את השימוש במשפט הפלילי לצורך התמודדות עם ביטוי, אין פרושה השלמה עם תוכן הביטוי. זכותנו, ואולי אף חובתנו האזרחית, לגנות ביטויים מקוממים, להשמיע עמדות נוגדות.

ג.      בניגוד לעמדה הרווחת, אין עבירה פלילית של הסתה בעלמא. ההסתה חייבת להתייחס ליעד מסוים:  הסתה לגזענות, הסתה לאלימות, או הסתה לפעולות טרור.

עבירות ביטוי במשפט הישראלי ואופן אכיפתן - התפתחות

התפיסה הרווחות במשפט הישראלי (שאיננה בהכרח מקובלת בכל שיטות המשפט) היא כי אין במשפטנו עבירה כללית של הסתה לביצוע עבירה. העבירות של שידול לבצע עבירה, ואף של הניסיון לשדל לביצוע עבירה, פורשו אצלנו כמחייבות פניה לאדם מסוים או לקבוצה מזוהה של אנשים. הסתה לביצוע עבירה, המאופיינת על ידי פניה לקהל שאיננו מגודר, איננה נכללת בגדר הניסיון לשדל לדבר עבירה.

העדרו של בסיס שיאפשר להעמיד לדין על הסתה לאלימות הורגש בעקבות רצח רבין, בנובמבר 1995. קדמה לרצח אוירה סוערת שבאה לידי ביטוי בהפגנות, בהשמעת ביטויי שנאה, כולל הנפת שלטים המדמים את רבין לקצין SS, ובדיון הלכתי בקרב חלק מהרבנים האם יש להחיל על רבין דין רודף. הרצח עורר זעזוע עמוק בקרב חלקים נרחבים בחברה. התפיסה הרווחות הייתה של "הכאה על חטא" שהתבטאה באמירות כמו "לא העלנו על דעתנו כי השיסוי בחברה הישראלית, המחלוקות הפוליטיות עזות ככל שיהיו, יסתיימו ברצח ראש הממשלה". גם מי שהיו שותפים להפגנות נגד הסכמי אוסלו בכלל ונגד רבין בפרט הכו על חטא בפומבי, כולל רבנים שסברו קודם לרצח שיש להחיל על רבין דין רודף. השינוי בתפיסה לא פסח על רשויות אוכפות החוק, שהצהירו במפורש כי "טעינו כשגילנו סובלנות לביטויים בוטים, משום שלא הערכנו כי מלים עלולות להרוג."

בניגוד לאווירה הכללית של אבל והכאה על חטא, היו גם בודדים ששיבחו את הרצח של רבין. כך למשל, למחרת הרצח היה מי שהתראיין בתקשורת ולשאלת הכתב אם אין הוא מצטער על כך שיהודי נרצח, השיב: "מונח לא נכון. זה לא יהודי נרצח. זה בוגד חוסל... חיסול אויב זה דבר חיובי".  אמירה זו התקבלה בזעזוע עמוק. האומר נעצר, הועמד לדין על עבירה של "השמעת דברי שבח למעשה אלימות", שהייתה מוגדרת בסעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור, 1948 הורשע ונגזרו עליו שלוש שנות מאסר על תנאי (פרשת אקסלרוד).

בשנים הסמוכות לאחר רצח רבין, ב-32 מקרים בתי המשפט הרשיעו את מי ששיבחו את הרצח בעבירה של שבח למעשה אלימות. במסגרת פסקי הדין המרשיעים, דחו בתי המשפט את העמדה של ארגוני זכויות אדם שטענו כי העבירה האוסרת על עצם השמעת שבח לאלימות פוגעת פגיעה שאיננה מידתית בחופש הביטוי. בתי המשפט העדיפו את העמדה של הפרקליטות כי רצח רבין הוא הוכחה לכך שביטויים המשבחים אלימות הם מסוכנים.

רק בחלוף חמש שנים מאז רצח רבין (נובמבר 2000) ובפרשה שלא קשורה ברצח (דיון נוסף בפרשת ג'אברין), בית המשפט העליון שינה את עמדתו, ופסק כי איסור על עצם השמעת שבח למעשה אלימות פוגע פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי. לאור זאת פירש בית המשפט את האיסור על השמעת שבח לאלימות שבפקודה למניעת טרור באופן מצמצם, ככזה המוגבל לשבח למעשה אלימות של ארגוני טרור, כפי שמתחייב מהמיקום של העבירה בפקודה למניעת טרור. במקביל, הוסיף בית המשפט פניה מפורשת למחוקק לחוקק עבירה של הסתה לאלימות שתגביל ביטוי בהיקף מצומצם יותר כפי שמתחייב מהמחויבות להגן על חופש הביטוי.

הכנסת הגיבה, ובשנת 2002 הוספה לחוק העונשין עבירה של הסתה לאלימות או לטרור, שביטלה את סעיף 4א לפקודה למניעת טרור. עבירה זו איננה מסתפקת בפרסום שבח או אהדה למעשה אלימות או טרור, אלא מתנה את האחריות פלילית בכך ש"בנסיבות המקרה יש אפשרות ממשית כי הפרסום יביא למעשה אלימות או לטרור."

העמדה המשתקפת מתיקון זה מניחה כי גם אם השמעת דברי שבח למעשי אלימות, ודאי חמורים כמו רצח, היא מגונה ופסולה, אין זה מתפקידו של המשפט הפלילי להפליל ביטויים רק משום שהם מגונים ומקוממים. את הגינוי לשבח למעשי אלימות יש להשאיר לשוק הדעות. המשפט הפלילי מתמקד בהפללתה של התנהגות מסוכנת במטרה להגן, בהקשר שלנו, על החיים והגוף. הדרך הישירה להגן על החיים או על הגוף היא באמצעות איסורים פליליים על גרימת מוות (רצח למשל) או על תקיפות גופניות. כדי להעמיק את ההגנה על החיים והגוף מפני מעשי אלימות, המשפט הפלילי מרחיב את האחריות הפלילית גם לשלבים הקודמים לאלימות עצמה, במקרה שלנו "הסתה לאלימות", בתנאי שיוכח כי בנסיבות המקרה יש אפשרות ממשית שזו תביא לעשיית מעשי אלימות.

בשנת 2016 התקבל בכנסת חוק המאבק בטרור, שביטל את הפקודה למניעת טרור והחליפה בחקיקה ישראלית. חוק זה הוציא מגדר חוק העונשין את החלופה של הסתה לטרור, וחוקק עבירה מקבילה של הסתה לטרור המאופיינת על-ידי פרסום שבח או אהדה למעשה טרור בנסיבות בהן "יש אפשרות ממשית [שהפרסום] יביא לעשיית מעשה טרור." בצד עבירת ההסתה לטרור הוסיף חוק המאבק לטרור גם את העבירה של הזדהות עם ארגוני טרור.

ההבחנה בן ביטויים הנוגעים לאלימות, שהפללתם מוגבלת למצבים בהם יש אפשרות ממשית שיביאו למעשי אלימות (הסתה לאלימות המוגדרת בחוק העונשין), לבין ביטויים הנוגעים לטרור, שהפללתם כוללת בנוסף להסתה גם את עצם ההזדהות עם ארגון טרור באמצעות הבעת שבח או תמיכה בארגון (עבירות המוגדרות בחוק המאבק בטרור), מבוססת על התפיסה כי בהבדל מהסתה לאלימות הצופה פני עתיד, כשמדובר בשבח לאלימות, השבח צופה פני עבר. האלימות כבר נעשתה, והדרך לגנות את האלימות שבוצעה באמצעות המשפט הפלילי היא על ידי העמדה לדין והרשעה בגין מעשה האלימות. כשמדובר בארגוני טרור, ארגוני הטרור ממשיכים להתקיים. עצם קיומם של ארגוני טרור, שתכליתם היא להשיג מטרות פוליטיות באמצעות זריעת בהלה ופחד על יד אלימות כלפי אזרחים, הוא מסוכן. ולכן יש הצדקה לאסור על הזדהות עם תופעה מסוכנת שעדיין קיימת.

לאור החשש כי להעמדה לדין פלילי תהיה השפעה משתקת על השמעת ביטויים ותצמצם יתר על המידה את חופש הביטוי, הן ביחס להסתה לאלימות שבחוק העונשין, והן ביחס להסתה לטרור או להזדהות עם ארגון טרור שבחוק המאבק בטרור, נקבע במפורש כי "לא יוגש כתב אישום ... אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה." פרקליט המדינה אף הוסיף הנחיה, לפיה חקירה פלילית בחשד של ביצוע אחת מעבירות הביטוי לא תפתח ללא אשור מאת פרקליט המדינה.

הנטייה לשימוש יתר במשפט הפלילי בכל הנוגע לעבירות ביטוי הסתמנה, פעם נוספת,  בעקבות הטבח בשבת של 7 באוקטובר 2023. אין ספק שמדובר באירוע טראומתי בקנה מידה שלא ידענו כמותו. הזעזוע, הכאב, החרדות, תחושת חוסר האונים והרצון בנקמה הביאו להרחבה משמעותית של האכיפה בעבירות ביטוי, ואף ליצירת עבירת ביטוי מיוחדת.

פרקליט המדינה ביטל את ההנחיה המחייבת לקבל את אישורו לצורך פתיחה בחקירה בחשד של עבירות ביטוי. והתוצאה הייתה שבין 8 באוקטובר ל-5 בנובמבר  - כחודש - המשטרה בחנה 458 פרסומים שנחשדו כמסיתים למעשי טרור או כמביעים הזדהות עם ארגון טרור (הנתונים נמסרו מהפרקליטות ומהמשטרה). 201 מהמפרסמים זומנו לחקירה פלילית, 100 מהמפרסמים נעצרו, נגד 57 מהחשודים הוגשו כבי אישום. הרוב המכריע של החשודים היו ערבי ישראל. לשם השוואה – בחמש השנים שבין 2018-2022 הוגשו 88 כתבי אישום בעבירות של הסתה לאלימות או למעשי טרור (בממוצע 17.6 כתבי אישום בשנה, כ-1.5 כתבי אישום לחודש). וזאת למרות שבשנים אלה היו לא מעט פיגועים ובשנת 2021 התנהל מבצע שומר חומות שגרר בעקבותיו מהומות בערים הישראליות המעורבות: ירושלים, עכו יפו רמלה.

בין המקרים שנחקרו, והועמדו לדין, היו מקרים שנופלים במובהק בגדר העבירות של הסתה לטרור והזדהות עם ארגון טרור. למשל אלה ששיבחו את הטבח של ה-7 באוקטובר בצרוף קריאה להמשיך במה שהטבח התחיל. אולם, בין המקרים שנחקרו, וחלקם אף הועמדו לדין,  היו מקרים של מי שביקרו את המלחמה בעזה בשל ההרג של חפים מפשע ובעיקר ילדים ונשים. והיו כאלה שעשו זאת בלא שגינו את הטבח בעוטף עזה ובמסיבה. העדר הגינוי הוא מקומם, וכואב. גם הביקורת על המלחמה, לפחות בחודש הראשון לאחר שפרצה, יכולה הייתה להיתפס על ידי רבים, שסברו כי אין מלחמה צודקת ממנה, כמקוממת. את הכאב והכעס ניתן היה לבטא באמצעות גינוי של הדברים, אבל לא  ניתן היה להצדיק את המסקנה כי פרסומים אלה מהווים הסתה למעשי טרור או אף הזדהות עם ארגון טרור, המצדיקה אכיפה פלילית.

ביום 8.11.2023 חוקקה הכנסת הוראת שעה האוסרת על צריכה שיטתית ומתמשכת של פרסומי טרור. בחוק המאבק בטרור קיימת עבירה של החזקת פרסומים המביעים שבח או הזדהות עם  טרור, כאשר ההחזקה הייתה במטרה להפיץ את הפרסום. הרחבת האיסור גם לצריכה של פרסומים, שלא לוותה בהחזקה במטרה להפיץ, היא מאד חריגה במשפט הפלילי, ונתפסת כפוגעת בצורה מאד משמעותית בחירויות הפרט. הבחירה באלו חומרים, סרטים, לצפות אמורה להיות בחירה חופשית של הפרט, המאפשרת לו לגבש דעות ועמדות. לאור הביקורת החריפה שהושמעה על הצעת החוק, הוספה לחוק הדרישה כי צריכת החומרים נעשתה בנסיבות שמעידות על הזדהות עם ארגון טרור. בדרך כלל כדי להוכיח הזדהות עם ארגון טרור נדרשים מעשים, או לפחות אמירות מפורשות של הזדהות או אף החזקת פרסומי טרור לשם הפצה. העבירה הנוכחית מסתפקת בעמדה פסיבית, של צפייה בפרסומים בנסיבות המלמדות על הזדהות עם ארגון טרור. השאלה מהן הנסיבות מהן ניתן להסיק הזדהות איננה ברורה, והחשש הוא כי בגדר הנסיבות עלולים לכלול את עצם ההשתייכות למיעוט לאומי, במקרה שלנו ערביי ישראל.

בצד העבירות של הסתה לאלימות והסתה לטרור, קיימת במשפט הישראלי עבירה ייחודית של הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין) שנחקקה בשנת 1986. בהבדל מעבירות ההסתה לאלימות או לטרור, היעד של ההסתה - "גזענות" - איננו כרוך בהכרח בביצוע עבירה; גזענות כוללת  השפלה ביזוי או גילויי שנאה על רקע גזעני שאינם מגיעים בהכרח כדי עבירה. בנוסף, בשונה מהעבירות של הסתה לאלימות או לטרור, אין ההסתה לגזענות מותנות בקיומה של אפשרות ממשית כי פרסום דעה גזענית יביא לגזענות. העבירה עם זאת מותנית ביסוד נפשי של מטרה להביא לגזענות. ביסודה של העבירה של הסתה לגזענות ההשקפה כי עצם קיומו של אקלים גזעני במרחב הציבורי פוגע בכבודם של קבוצות מיעוט אליהם מתייחס הביטוי הגזעני, וזאת גם ללא שיוכח כי היה מי שפעל ממניעים גזעניים. ככלל, אין מרבים לאכוף את העבירה של הסתה לגזענות, ולמיטב ידיעתי לא אכפו את העבירה במהלך המלחמה בעזה.

מההשוואה בין אכיפת העבירות של הסתה לטרור או הזדהות עם טרור לבין אי האכיפה של העבירה של הסתה לגזענות במהלך המלחמה בעזה, עולה תמונה מדאיגה באשר ליחס כלפי ערביי ישראל: הנטייה היא להאשים אותם כמי שמסיתים לטרור או מזדהים עם ארגוני טרור, אך להימנע מלהגן עליהם כקרבנות של ביטויי שנאה גזעניים.

ההסבר – התופעה סוציולוגית של פאניקה מוסרית

בעתות משבר מתחזקת הנטייה להבדיל בין "אנחנו" ו"הם" - in group vs. outgroup. הזהות של הקבוצה המודרת – ה"הם" – עשויה להשתנות בהתאם לטיב המשבר. כך לאחר רצח רבין, ה"הם" היו יהודים שהשתייכו לימין הקיצוני שראו ברבין "בוגד" ושיבחו את רציחתו. לעומת זאת, הסולידאריות החברתית שנוצרה בתגובה לטבח של ה-7 באוקטובר חיזקה את תחושת  ה"אנחנו" של הרוב היהודי, ובה בעת ביססה את הזרות של קבוצת המיעוט, ערביי ישראל, ה"הם," שחלקם השמיעו דעות החורגות מהקונצנזוס. בתגובה למשברים חברתיים הנתפסים כטראומתיים מתפתחת פאניקה הרואה ב"הם" סכנה, ומתפתח הליך של דמוניזציה המייחס לקבוצה המודרת תכונות של שטן עממי. אי אפשר לסמוך עליהם, הם רוצים ברעתנו, הביטויים שהם משמיעים מסוכנים. הפאניקה מתפתחת ומשפיעה הן על היחס של הציבור הרחב למיעוט "המסוכן" שאותו מעצבת לא פעם התקשורת והן על היחס של הרשויות השונות לתופעה: רשויות אוכפות החוק, בתי המשפט והמחוקק. בעת קיומה של הפאניקה המוסרית מאד קשה לצאת נגדה. פאניקה מוסרית לא נמשכת לאורך זמן ורק כשהיא שוכחת מתעוררת ההבנה כי חלק מהתגובות במהלך הפאניקה אכן היו מוגזמות. להבנה כזו הגיע למעשה בית המשפט העליון במשפטנו חמש שנים לאחר רצח רבין, שפסק כי העבירה של השמעת שבח לאלימות בה הורשעו מי ששבחו את רצח רבין סמוך לרצח פגעה פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי (כפי שהובהר לעיל).

אני מעריכה כי אנחנו בעיצומה של פאניקה מוסרית שבסופו של דבר גם היא תדעך, ואולי אז רשויות אוכפות החוק (כולל בתי המשפט) יגיעו להבנה כי אכיפת עבירות הביטוי במהלך המלחמה בעזה כנגד ערביי ישראל הייתה מוגזמת. הבעיה היא, שעד אז להדרה של המיעוט הערבי יש מחירים חברתיים לא פשוטים.