לשחק בנשק לא-קונבנציונלי
הטראומה של המשטרים הדמוקרטים היא שלטון צווי החירום: הדחה מעשית של הפרלמנט ולעיתים של גורמי שלטון נוספים בתוקף סמכויות חירום. מקורה העיקרי של הטראומה הוא הניסיון ההיסטורי הגרמני. צווי החירום הופעלו שם מכוח סעיף 48 לחוקת ויימאר, ובתחילת הדרך הם הופעלו דווקא על ידי מתנגדי הנאצים.
השימוש בצווי החירום נמשך החל מ-1930 ועד שלהי 1932, והוא נועד לתכלית ראויה. הממשלות הדמוקרטיות-ליברליות לא הצליחו לזכות בתמיכת הרוב ברייכסטאג, זאת בין היתר בשל עליית כוחן של המפלגה הנאצית והמפלגה הקומוניסטית. הן ניסו לפיכך לשלוט, ולמעשה להגן על הדמוקרטיה, באמצעות צווי חירום. ניסיון זה נכשל עמוקות בהשגת היציבות המבוקשת, והוא הוליד סכנה גדולה, שכן הוויתור של ממשלות דמוקרטיות על שלטון החוק שחק את התרבות הדמוקרטית.
ואכן מעשה החקיקה הראשון שיזם היטלר, ב- 28.2.1933, היה הצו לשעת חירום ("צו נשיא הרייך להגנת העם והמדינה") שהוצא מכוח סעיף 48, והעביר את סמכויות השלטון מהרייכסטאג לממשלה. צו זה, שהפך למעשה לחוקתו של הרייך השלישי, נתפס בתחילת דרכו כהמשך לצווי החירום של ממשלות ויימאר. הטראומה הזו הייתה לתמרור אזהרה.
צווי החירום בישראל קרויים תקנות שעת חירום. הסמכות להתקינן נועדה להעניק כוח לממשלה לקבוע נורמות הגוברות על חוקי הכנסת, "כדי להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים" בעת חירום (סעיף 39(א) לחוק-יסוד: הממשלה). לתקנות אלו נתון הכוח להשעות את חקיקת הכנסת, ולקבוע תחתיה הסדרים שהממשלה סבורה שהם נחוצים.
בארבעת העשורים הראשונים לקיומה של מדינת ישראל השתמשה הממשלה תכופות בסמכות זו, בלא שבית המשפט מנע זאת. רק ב-1990 בפרשת פורז, וב-1999 בפרשת פריצקי, הגביל בית-המשפט העליון מאד את סמכות הממשלה להתקין תקנות לשעת חירום.
היגיון ההגבלה מתמקד בהבחנה בין שתי מטרות של שימוש בתקנות לשעת חירום. מטרה אחת היא מתן מענה דחוף לצורך חיוני. אך זו תכלית שפעמים רבות אינה רלוונטית, משום שכשמתעורר הצורך בכך, יכולה הכנסת, ברוב רובם של המקרים, לחוקק את ההסדר אפילו בתוך יום אחד; זאת אלא אם כן נסיבות החירום באמת מונעות זאת ממנה. ואכן, ההלכה שקבע בית המשפט מתמקדת בשאלה האם תקנות החירום הותקנו בנסיבות שבהן הכנסת באמת אינה יכולה לפעול.
המטרה השנייה של צווי חירום, מטרה שלה טוענות ממשלות שונות, היא בעייתית הרבה יותר. הן מדברות בשם הצורך להסמיך אותן לפעול, בנסיבות מסוימות, בניגוד לעמדת הפרלמנט.
חוק-יסוד: הממשלה, כפי שתוקן ב- 1992 ביוזמת שר המשפטים דאז דן מרידור, דוחה החלטית את המטרה הזו. הוא משקף הכרעה, לפיה שלטון החוק גובר. ההסדר שנקבע מסמיך את הכנסת לבטל תקנות חירום בהחלטה – בלא צורך בחוק! – ברוב של 61 חברי-כנסת (או בחוק רגיל); ונאסר לכלול בתקנות החירום הסדר שמונע עתירה לבתי המשפט, או מטיל ענישה רטרואקטיבית, או מפר את כבוד האדם. הוראות אלה, שמבוססות על ההסדר שנקבע בחוקת גרמניה החדשה, נועדו למנוע את הישנותה של הטראומה.
אם לחזור למציאות הסוערת שלנו. את ההסדרים שקבעה הממשלה בתקנות שעת חירום היא יכולה לבקש ולקבל בכנסת, וזו יכולה הייתה לגבשם בדחיפות הנדרשת. וגם אם המשבר הנוכחי הוא מסיבי ורב-ממדי, הממשלה יכולה להתקין את תקנות החירום לזמן קצר של ימים, ואז מתקיימים במקביל בדיקה ואימוץ של הכנסת. לב המשבר שהתחולל לפני מספר ימים נעוץ בניסיון להצדיק את השימוש בתקנות שעת החירום בתואנה שהכנסת אינה מתפקדת. זהו ניסיון נואל, שכן תומכי הממשלה, וקונקרטית יושב ראש הכנסת, הם אלה שמנעו מהכנסת מלתפקד. כפי שמתפקדת הממשלה בצל הקורונה, יכולה גם הכנסת. מי שמנע זאת ממנה איננו הוירוס.
השתלשלות הדברים שמתגלגלת כמעט ככדור שלג לנגד עינינו מדגישה בעיית יסוד שאסור להתעייף מלהזכירה. זהו ניגוד העניינים החמור של ראש הממשלה.
טיפול במשבר ובמגפה מצריך אמון של הציבור, בכך שרק טובתו עומדת ביסוד ההכרעות המתקבלות. והנה ניגוד העניינים, שבו נתון מי שמקבל את ההכרעות במקביל למאבק על חירותו ועל חייו הפוליטיים, גורע מאד מהיכולת לגייס את האמון הנחוץ. שילוב הקשיים מעמיק מאד את החובה לשמור הן על הכנסת והן על שומרי הסף.
ברק מדינה ואילן סבן הם מרצים למשפט ציבורי
