פעמיים סעד כפול: האס נ' חברת הבונים וז'אן נ' ליבמן

המשפט הישראלי ליברלי מאוד בגישתו לריבוי עילות ולריבוי סעדים. הוא מתיר לתובעים לבסס את תביעותיהם על עילות שונות, במצטבר או לחילופין, ולתבוע סעדים שונים, במצטבר או לחילופין (כך נפסק, למשל, בעניין אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס). אולם גישה זו כפופה לסייג חשוב: אין לאפשר לתובע לקבל סעד כפול על אותה פגיעה (ראו, למשל, פסק-דין אדרס, בעמ' 269; גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים – התרופות 80–89 (2009); יהודה אדר ומשה גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים" משפטים מ 827, 847–854 (2011)). מתן סעד כפול על אותה פגיעה, בין אם מכוח עילות שונות ובין אם לפי אותה עילה, אינו הוגן ואינו יעיל. הוא אינו הוגן, משום שהוא גורם לכך שהנתבע "משלם פעמיים" על אותה פגיעה בזכויות של התובע ומשום שהוא מעשיר את התובע מעבר למה שמגיע לו, בהעמידו אותו במצב טוב יותר מזה שבו היה אלמלא הפגיעה בזכויותיו. סעד כפול אף אינו יעיל, משום שהוא יוצר הרתעה מופרזת מפני פגיעה בזכויות של אחרים ועלול ליצור עידוד מופרז להגשת תביעות. דברים אלה יפים לא רק לעניין הסתמכות של התובע על עילות שונות או על סעדים שונים, אלא גם לעניין הסתמכותו של הנתבע על הגנות שונות. גריעה כפולה מהסעד שמגיע לתובע בשל כך שהנתבע מסתמך על שתי טענות הגנה, או על שני סייגים לתרופות שהתובע זכאי להן, פוגעת ללא הצדקה בתובע ומעשירה ללא הצדקה את הנתבע, והיא אף אינה יעילה מטעמים דומים לאלה שצוינו לעיל.

בכמה הקשרים, התלבטה הפסיקה בשאלה עד כמה להתיר הסתמכות מצטברת או חלופית על עילות שונות ועד כמה להתיר תביעה מצטברת או חלופית של סעדים שונים (ראו, למשל פסק-דין אדרס הנזכר לעיל, לגבי היחס בין עילה חוזית לעילה שבסיסה בדיני עשיית עושר ולא במשפט; פסק-דין א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, לגבי היחס שבין עילה שבסיסה בדיני הקניין הרוחני לעילה המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט; ופסק-דין לוי נ' מבט בניה, לגבי היחס שבין תרופת הביטול לפיצויי ציפייה במקרה של הפרת חוזה). אולם הכול מסכימים, שגם כאשר מאפשרים להסתמך על עילות שונות ולתבוע סעדים שונים, אל לבית המשפט להעניק סעד כפול (או לגרוע פעמיים מסעדי התובע כאשר הנתבע מסתמך על סייגים שונים לתרופת התובע).

כך להלכה, אך לא תמיד למעשה. להלן אתייחס לשני פסקי-דין של בית המשפט העליון שבהם הוא סטה ללא הצדקה מהכלל שלפיו אין להעניק סעד כפול בשל אותה פגיעה ואין להפחית סעד פעמיים בשתי עילות. פסק-הדין הראשון הוא האס נ' חברת הבונים (פורסם בנבו, 18.11.12). באותו מקרה דובר בעסקת קומבינציה שבמסגרתה בעלי הקרקע כבר קיבלו מהקבלן סכום של 450,000 דולר כחלק מהתמורה. נקבע בחוזה, שחתימת חוזה פיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל היא תנאי מתלה לחוזה, והקבלן התחייב לעשות את כל הפעולות הדרושות על-מנת להביא לחתימת החוזה. משלא נחתם החוזה עם המנהל, תבע הקבלן מבעל הקרקע להשיב לו את הסכום ששולם כאמור. פסק-הדין עסק בסוגיות אחדות, שמתוכן נתמקד בסוגיה של היחס בין דיני חוזה על תנאי, הקבועים בסעיפים 27 עד 29 לחוק החוזים הכללי, לבין דיני הפרת חוזה המוסדרים בחוק התרופות (סוגיה אחרת שנדונה בהרחבה בפסק הדין היא כיצד להתמודד עם מצב שבו הנפגע מהפרת חוזה נמנע ממימוש תרופות בשל ההפרה, על מנת להותיר בידו את מה שכבר קיבל מהמפר מבלי שיידרש לקיים את חלקו).

כאמור, בעניין האס דובר בחוזה על תנאי, שבו נטל על עצמו אחד הצדדים חיוב השתדלות לגרום להתקיימות התנאי. במקרה כזה, יש להבחין בין ביצוע המאמץ מצד החייב לגרום להתקיימות התנאי – שהוא חיוב השתדלות (על חיובי השתדלות, ראו איל זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד–1974 (בסדרה פירוש לחוקי החוזים, גד טדסקי עורך, 1994), בעמ' 34–36, 72–75) לבין השגת התוצאה עצמה, המהווה תנאי. החלה מקבילה של דין החוזה על תנאי ודיני התרופות בשל הפרת חוזה עלולה להוביל לסעד כפול: הנפגע מאי-קיום חיוב ההשתדלות יהיה פטור מקיום חלקו בחוזה (משום שלא התקיים התנאי), ובד בבד יהיה זכאי לתרופות בשל הפרת החוזה בידי רעהו. כלומר, הנפגע יקבל תרופות שיעמידו אותו במצב שבו היה אילו רעהו קיים את חלקו, מבלי לשלם בעד קיום זה. הדרך להימנע מתוצאה לא הוגנת ולא יעילה זו היא על ידי תחימה מדויקת של תחולת הדינים השונים. עקרונית, תיתכנה שלוש אפשרויות. אפשרות אחת היא שהצד שקיבל על עצמו להשתדל לגרום להתקיימות התנאי פעל כנדרש והביא להתקיימות התנאי. משהתקיים התנאי, החוזה הופך אופרטיבי לכל דבר ועניין, ובמקרה של הפרת החוזה בידי מי מהצדדים יחולו דיני התרופות בלבד. אפשרות שנייה היא שהצד שקיבל על עצמו להשתדל לגרום להתקיימות התנאי עשה את כל המצופה ממנו, ובכל זאת לא הצליח להביא להתקיימות התנאי. במקרה כזה, החוזה לא ייכנס לתוקף, תחול חובת השבה הדדית של מה שהצדדים כבר נתנו זה לזה (לפי סעיף 31 לחוק החוזים הכללי), ולא יחולו דיני התרופות בשל הפרת חוזה. האפשרות השלישית היא שהצד שקיבל על עצמו את חיוב ההשתדלות הפר חיוב זה ולכן לא התקיים התנאי. כפי שפסקו השופטת נאור והשופט הנדל בעניין האס, במקרה כזה לא יוכל המפר להסתמך על אי-התקיימות התנאי וזאת לפי סעיף 28(א) לחוק החוזים הכללי ("היה החוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו"). מאחר שהצד שסיכל את התקיימות התנאי אינו זכאי להסתמך על אי-קיומו, רואים את התנאי כאילו התקיים, והצד השני זכאי לתרופות בשל הפרת חוזה – ולהן בלבד. (ואם, משום מה, הצד השני יבחר להסתמך על אי-קיום התנאי, הוא לא יהיה זכאי לתרופות בשל הפרה). כלומר, בכל המקרים התוצאות נגזרות רק מדיני חוזה על תנאי או רק מדיני הפרת חוזה, ואין תחולה מקבילה לשני הדינים – תחולה שהייתה מובילה לתוצאות לא הוגנות ולא יעילות.

אולם לא זה מה שפסק בית המשפט בעניין האס. השופט רובינשטיין פסק שהתנאי המתלה לא התקיים, וכתוצאה מכך חלה חובה על בעלי הקרקע להשיב את הסכום של 450,000 דולר, לפי ס' 31 לחוק החוזים הכללי. בעקבות פסיקה קודמת, הוא סבר שתכליתה של חובת ההשבה למנוע עשיית עושר ולא במשפט, ובתור שכזו היא כפופה לסייג הצדק שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך הוא הפחית את הסכום ההשבה ופסק שעל בעלי הקרקע להשיב רק שני-שליש מהסכום שקיבלו, כלומר, רק 300,000 דולר. מסכום זה הוא הורה לקזז את הסכום של 150,000 דולר שקבע החוזה כפיצויים מוסכמים בשל הפרה, כך שבסופו של דבר הוא הורה לבעלי הקרקע להשיב רק 150,000 דולר. השורה התחתונה הייתה, שעקב ההחלה הכפולה של דיני החוזה על תנאי ושל דיני הקיום וההפרה נגרעה זכותו של הקבלן להשבה פעמיים: פעם אחת לפי סייג הצדק לחובת ההשבה ופעם אחת בשל הפיצויים המוסכמים. בעל הקרקע זכה בסעד כפול בשל אותה התנהגות ואותה פגיעה שגרם לו הצד השני. השופט רובינשטיין נתן דעתו לטענה זו. תשובתו הייתה שאין מדובר בפיצוי כפול משום ש"הפיצוי המוסכם ניתן על פי הסכמת הצדדים כהרתעה (שלא הועילה) מפני ההפרה; הפחתת ההשבה באה בשל אי התקיימותו של התנאי" (פסקה מ"ג לפסק-הדין). קשה לראות כיצד יש בדברים אלה תשובה לקושי. העובדה שמדובר בשתי עילות אינה משנה את העובדה שמדובר בפגיעה יחידה כתוצאה מהתנהגות יחידה. תוצאה זו אף אינה מתיישבת עם הרציונל של סעיף 15(א), סיפא, לחוק התרופות, שלפיו רשאי בית המשפט להפחית פיצויים מוסכמים שנקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. לא זו בלבד שבית המשפט לא הפחית במקרה זה את הפיצויים המוסכמים, אלא שלמעשה הוא הכפיל את הפיצויים המוסכמים הגבוהים למדי שנקבעו בחוזה.

כאמור, השופטת נאור סברה שגם בהנחה שמדובר בחוזה על תנאי, אין הקבלן יכול להסתמך על אי-התקיימותו משום שהוא זה שמנע את התקיימותו של תנאי מתלה. לכן אין לומר שהחוזה התבטל או לא נכנס לתוקף. למרות זאת, היא הגיעה לאותה תוצאה אופרטיבית. גם היא הסתמכה על היותו של הקבלן מפר החוזה הן כדי להפחית את זכאותו להשבה הן כדי לחייבו בפיצויים מוסכמים. לבסוף, השופט הנדל קיבל את הניתוח של השופטת נאור בעניין סיכול התנאי והרחיב את הדיבור על הקושי לחייב את הנפגע בהשבה, כל עוד הלה לא ביטל את החוזה בשל הפרתו. מכול מקום, אף הוא הצטרף לתוצאה האופרטיבית של השופט רובינשטיין. מדובר אפוא במקרה שבו שלושת השופטים נבדלו בהנמקותיהם, אולם כולם העניקו סעד כפול – הפחתת השבה ופיצויים מוסכמים – בשל אותה הפרה ואותה פגיעה בבעלי הקרקע.

פסק-דין נוסף שבו העניק בית המשפט סעד כפול בשל אותה פגיעה הוא ז'אן נ' ליבמן (פורסם בנבו, 23.8.2012). במקרה זה דובר בחוזה למכר דירה, שבו הפר המוכר את חובת תום-הלב במשא ומתן בכך שלא העמיד את הקונים – עולים חדשים שהעברית לא הייתה שגורה בפיהם ואשר לא היו בקיאים בענייני מקרקעין בישראל – על טעותם שהם רוכשים בעלות בדירה, בעוד שלמעשה הם רכשו רק זכויות לחכירה, שעמדה להסתיים בתוך שנים אחדות. המוכר חויב בפיצויים בשל חוסר תום לב במשא ומתן (ועורכת הדין של הקונים – בשל רשלנותה המקצועית). השופט מלצר, בהסכמת השופטים ריבלין ונאור, פסק שלקונים מגיעים פיצויים שליליים הכוללים שני מרכיבים: ההפרש בין שווי הנכס שקיבלו הקונים למעשה לבין שווי הנכס שהם הוטעו לחשוב שהם רוכשים; ואובדן ההזדמנות לרכוש בעלות בדירת מגורים אחרת, וליהנות בדרך זו מעליית מחירי הדירות בתקופה שמאז החתימה על החוזה (ראו פסקאות 29–32 לפסק-הדין). ככל שמדובר במרכיב האחרון, בית המשפט פסק שניתן להגבילו לסכום שדרשו בעלי הקרקע בתמורה להסכמתם להאריך את תקופת החכירה לתקופה משמעותית נוספת (וזאת בהתחשב בנטל הקטנת הנזק החל לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים הכללי גם על תביעה של פיצויים לפי אותו סעיף).

ניתן להסביר ולהצדיק את המרכיב הראשון של הפיצויים כמיועד להעמיד את הקונים במצב שבו הם היו אילו נהג המוכר בתום-לב, שאז מן הסתם הם היו נכונים לשלם בעד הדירה רק לפי שוויה של זכות החכירה שקיבלו. פסיקה זו, שניתן לתאר אותה כמיועדת לשחזר את השקילות החוזית (ראו יובל פרוקצ'יה "סעדים בגין מצגי שווא: ניתוח כלכלי" משפטים מג 251 (2012); איל זמיר "תרופות בשל הפרת חוזה: פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות, השבת התעשרות ושחזור השקילות החוזית" משפטים לד 91 (2004), עולה קנה אחד עם פסיקה קודמת במצבים דומים (ראו, למשל, פסקי-דין אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' פישר; החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק; כהן נ' מבני גזית). ככל שמדובר במרכיב השני, ניתן להסביר ולהצדיק אותו בהתאם לתפיסה שלפיה ההגנה על אינטרס ההסתמכות של מי שנפגע מחוסר תום-לב במשא ומתן כוללת גם פיצוי על אובדן הזדמנויות חלופיות (ראו גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019) בעמ' 130–132).

הקושי המרכזי שמעוררת פסיקה זו– בדומה לפסק-דין האס – הוא שמדובר בסעד כפול על פגיעה יחידה. המרכיב הראשון מניח שהקונים דבקים בעסקה הנוכחית והם זכאים לסעד שיעמיד אותם במצב שבו היו אילו עשו עסקה שבה המוכר היה נוהג בדרך מקובלת ובתום לב, כלומר תוך הבנה של טיב הזכויות שאותן הם רוכשים. הוא נועד לשחזר את השקילות החוזית בעסקה הנוכחית. לעומת זאת, המרכיב השני מתמקד ברווח שהיו הקונים עושים אילו במקום העסקה הנוכחית היו עושים עסקה אחרת, שבה היו מקבלים בעלות מלאה תמורת הסכום ששילמו. אולם מאחר שאיש אינו טוען שהקונים היו רוכשים שתי דירות – את הדירה הנוכחית ודירה חלופית – חיבור שני המרכיבים (הסותרים זה את זה גם בהנחותיהם) מוביל לפיצוי כפול (קושי נלווה, שלא ארחיב את הדיבור עליו, עניינו האופן שבו חישב בית המשפט את הפיצויים על המרכיב השני: אין זה ברור מדוע הסכום שבו הסכימה בעלת הנכס להאריך את החכירה לתקופה נוספת מהווה אומדן של מה שהקונים יכלו להרוויח מעליית ערך המקרקעין אילו רכשו דירה אחרת).

התוצאות הבעייתיות של שני פסקי הדין שתוארו לעיל לא היו מתרחשות אילו שלל הדין הישראלי את זכותו של התובע להסתמך על עילות שונות ולתבוע סעדים שונים, במצטבר או לחילופין (ואת זכותו של הנתבע להתגונן בטענות הגנה מצטברות או חלופיות). כמובן, אין להסיק מכך שיש לסגת מהגישה הליברלית של הדין הישראלי בנושא זה. נובע מכך שעל בתי המשפט לגלות יתר זהירות כאשר הם מיישמים את הדין, לבל יעניקו סעד כפול בשל אותה פגיעה או יגרעו פעמיים מאותו הסעד בשל שתי טענות הגנה.