השופט שטיין ובגדי המלך החדשים
מהפכת האקטיביזם השיפוטי שבג"ץ, בהנהגתו הכריזמטית של אהרן ברק, חולל החל מאמצע שנות השמונים לא התבססה רק על קביעות פוזיטיביות מפורשות בפסקי הדין אלא גם, ולעיתים בעיקר, על פיתוח טכניקות מתוחכמות של השתקה. לעיתים ההשתקה התייחסה לאפשרות להעלות בפני בג"ץ טענות מסויימות כגון חוסר סמכות של בית המשפט ולעיתים היא התייחסה למיצוב של הצדדים לדיון המשפטי ולאפשרות שניתנה או נמנעה מגורמים מסויימים להציג את עמדתם. הטכניקות הללו לא תמיד התבססו על קביעות מפורשות של בית המשפט, ולעיתים הן הוחדרו לפרקטיקה המשפטית בעקיפין ובדלת האחורית, דרך אמירות מרומזות של השופטים בפסקי דינם, או על ידי הערות לצדדים באולם בית המשפט, לגבי מה שכדאי או אפשרי להעלות בבית המשפט, ומה שעדיף לצדדים להימנע ממנו.
אחת מהטכניקות המרכזיות במערך ההשתקה הזה נוגעת לייצוג רשויות המדינה בפני בית המשפט. באמצע שנות התשעים קבע השופט ברק כי היועץ המשפטי לממשלה, ורק הוא, רשאי, מצד אחד, לייצג את רשויות המדינה בבית המשפט, ומצד שני לקבוע עבור הרשויות מהן הטענות שמותר להן להעלות במהלך הדיון. כלומר, היועץ המשפטי לממשלה נהנה, מצד אחד, ממונופול מוחלט בייצוג רשויות השלטון, ובה בעת, הוא גם רשאי להימנע מייצוג של עמדות שלטעמו אינן תואמות את הדין. התוצאה של דוקטרינה זו היא שהיועץ קיבל למעשה סמכות השתקה מוחלטת של הממשלה מלהעלות טענות מסויימות בבג"ץ. זאת משום, שאליבא דברק, כאשר, למשל, ראש הממשלה רבין, ניסה בזמנו להגן על החלטתו שלא לפטר את השר דרעי, הרי בפני בית המשפט, היועץ המשפטי – שהוא ורק הוא הורשה להתייצב בבית המשפט בתור 'ראש הממשלה' – הסכים למעשה לפיטורי השר. לעמדתו של האיש (בשר ודם) יצחק רבין, לא יוחסה שום משמעות.
לדוקטרינה הקיצונית (שלא לומר המוזרה) הזו אין שום בסיס בחקיקה בישראל, ואין לה גם מקבילה בשום שיטת משפט אחרת בעולם. היא פוגעת קשות לא רק בחופש הביטוי, בעיקרון הדמוקרטי ובזכות הבסיסית לייצוג בערכאות, אלא גם בעיקרון שלטון החוק ובבסיס שיטת המשפט האדוורסרית שלנו. היא גם נוגדת קביעות מפורשות שנקבעו על ידי ועדות ציבוריות שבחנו את הנושא (ועדת אגרנט וועדת שמגר). ואולם, היא נוחה מאוד לבית המשפט משום שהיא חוסכת לו את הצורך להתעמת ישירות ובגלוי עם רשויות השלטון במקרים פוליטיים רגישים. הנה קם לו בוקר אחד אדם בשם אופיר אקוניס, שמחזיק בכיסו נייר שכותרתו 'כתב מינוי לשר המדע', ומתיימר להחליט – על פי סמכותו בחוק – שלא למנות את המדענית יעל אמיתי לנגידה מדעית בקרן ישראל גרמניה. אך היועמ"ש מודיע לו כי החליט עבורו כי הוא חייב דווקא כן למנות את אמיתי. וכשמנסה אקוניס למחות ולהגן בבג"ץ על עמדתו כנגד המינוי, מודיע לו היועמ"ש, כי הוא (קרי אקוניס – או ההולוגרמה המשפטית שלו שתופיע במשפט) דווקא יתמוך במינוי. וכשאקוניס מצליח איכשהו להזדחל לאולם הדיונים ובשארית כוחותיו מלעלע בלשונו כמה הברות, הרי מבחינת הדוקטרינה זוהי 'עמדתו הפרטית', ולא עמדתו של 'שר המדע'. ואילו לדידו של פרופ' קרמניצר ("הארץ" 6.3.18) אקוניס "כלל לא ביקש" ייצוג פרטי. כלומר, המערכת המשפטית לא רק מחליטה עבור אקוניס, ומדברת מגרונו, אלא היא גם יודעת לגבש עבורו ובמקומו את מחשבותיו וכוונותיו. ובכך, מושלמת כותנת המשוגעים המשפטית שמולבשת על השר.
והנה, קם לו שופט אחד, השופט שטיין, ומתחיל לתהות ולשאול בקול רם שאלות לגבי הבסיס המשפטי, שלא לומר הצידוקים העקרוניים, למערך ההשתקה הזה. הוא תוהה, למשל, בהנחה ש'אקוניס המשפטי' מסכים בכל עם העותרים, כיצד בכלל הגיע הדיון לבית המשפט? אין ספק ששאלות כאלו מאיימות לזעזע את אמות הספים של מערך ההמפטי-דמפטי הזה, ומכאן גם מובנות המתקפות על שטיין, שנועדו לבצר ביתר שאת את חומותיו. אלא, שניתן לשער שאת השופט שטיין לא יהיה קל כל כך להשתיק, כך שמסתמנת כעת תקופה מעניינת מאוד בהתפתחות דרכו של בית המשפט.
