הטוב, הרע והמכוער בפרשת ״מצפה כרמים״

בפרשת ״מצפה כרמים״ נדונה שאלת מעמדה של שכונה בהתיישבות יהודית במקרקעין פרטיים בבעלות פלסטינית באיזור יהודה והשומרון. שכונה זו הוקמה בסוף שנת 1999, כמעשה ממשלי מתוכנן במסגרתו הוסגו מאחזים בלתי חוקיים למתחמים ״חוקיים״. בשנת 2011 עתרו בעליה של הקרקע לבג״ץ בדרישה להורות על פינויה.[i] בתגובה למהלך זה, הגישו המתיישבים בקרקע תביעה אזרחית כנגד העותרים לבג״ץ והמינהל האזרחי, אשר הוכרעה זה עתה.[ii]

מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה עולות העובדות הבאות: ראשית, השטח עליו הוקמה ״מצפה כרמים״ הוא שטח פרטי ולא רכוש ממשלתי, היינו לא רכוש ללא בעלים פרטיים המנוהל על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי. שנית, השטח לא היה כלול מעולם בכל צו רשמי מכוחה ניתן כוח ליטול חזקה בקרקע: לא בהכרזה על ״רכוש ממשלתי״, לא בהפקעת מקרקעין לצורכי ציבור ולא בצו תפיסה לצרכים צבאיים. השטח אף לא נכלל בצו סגירת שטחים לצרכים צבאיים. שלישית, כבר מראשית שנות ה-1980 השטח נחשב, בתודעתם של גורמי הממשל הנוגעים בדבר, כחלק מחטיבת קרקע שנתפסה בשנת 1980 מכוח צו רשמי לתפיסת מקרקעין לצרכים צבאיים.[iii] פער זה בין צו התפיסה הרשמי לבין המציאות התבטא בכך שהשטח שבמחלוקת גודר וסומן בסימונים שאותרו גם בשלהי שנות ה-90׳ ובכך שהשטח נכלל במסמכים תכנוניים בעלי תוקף רשמי שנערכו בתקופה זו.

על רקע זה, משהוגשה העתירה לבג״ץ כנגד החזקת השטח בידי המתיישבים, צריכה היתה המדינה להשיב את התשובה הטובה (יחסית) הבאה: אף כי אין השטח כלול בתחום צו התפיסה הרשמי, הריהו שטח תפוס. כאמור בתחיקת הבטחון בתקופה הקובעת, צו תפיסה יכול שינתן גם בעל פה.[iv] ומכאן—שגם בהתנהגות. גידור השטח בחביות ובסימנים אחרים, והכללתו בתחום מערכת ההנחיות לשטחים תפוסים בתכנית מראשית שנות ה-80׳[v] מבטאים התנהגות ברורה של תפיסת השטח עוד בסמוך לאחר הוצאת צו התפיסה. אף כי הדרך הראויה לתפיסת שטחים לצרכים צבאיים (מבלי לבחון את המטרה כאן לגופה) היא באמצעות צו תפיסה כתוב, אין היא הדרך היחידה ומכל מקום הפגם הוא בתחום הבטלות היחסית, היינו ניתן לתיקון.[vi]

תשובה טובה זו היתה מאפשרת להימנע מתשובה רעה לעתירה, לפחות בעיניהם של תומכי השארת השכונה על כנה: כי יש הכרח בפינוי המקום נוכח פלישתו לקרקע פרטית.

כיוון שלא הוצגה התשובה הטובה, ולא היה רצון לאמץ את התשובה הרעה, נותרה המדינה בחדלון (במישור המשפטי), ולחלל שיצרה נכנסו המתיישבים עצמם. אלה קידמו את התשובה המכוערת: הסתמכות על הוראה בלתי ראויה שלא יושמה במהלך השנים, ולפיה, כקבוע בצו בדבר רכוש ממשלתי, סעיף 5:[vii] עסקה שנעשתה בתום לבין בין הממונה לבין אדם אחר בנכס שהממונה על הרכוש הממשלתי ״חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי״ לא תפסל אלא תעמוד בתוקפה גם אם יוכח כי הנכס איננו רכוש ממשלתי. כך, לטענת המתיישבים, כיוון שהשטח שבמחלוקת נכלל בתחום הסכם הרשאה עם גוף מיישב—ההסתדרות הציונית העולמית—כאשר הממונה חשב את השטח ל״רכוש ממשלתי״ הרי שיש להגן על ההרשאה אף כשמתברר כי בטעות יסודה. תשובה זו, אותה אימץ בית המשפט המחוזי, ראויה היתה להידחות על הסף, הן במישור העקרוני והן במקרה דנן.

במישור העקרוני, ההוראה לפיה עסקה שעשתה רשות ציבורית תחשב לתקפה כלפי בעל הזכות האמיתי שנשללה ממנו זכותו אף אם יתברר כי בטעות נערכה היא הסדר משפטי חריג, בעייתי ופסול. בשיטת המשפט הישראלית אין לרשות מקרקעי ישראל הגנה דומה. אמנם, קיימת הכרה משפטית לסיטואציה בה תחשב רכישת מקרקעין לתקפה אף אם בטעות יסודה, בנסיבות של ״תקנת השוק״ של סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ״ט-1969: אם הרכישה בוצעה והושלמה ברישום, כשהיא בתמורה ובתום לב, בהסתמך על מרשם המקרקעין, ובמקרקעין מוסדרים בלבד. אך הגנה זו נוגעת למי שרכש קרקע בהסתמך על מרשם שנכללה בו טעות, ומטרתה, בין השאר, להבטיח את ביצורו של המרשם. כמו כן, קבועות הוראות לעניין עסקאות בידי האפוטרופוס הכללי והאפוטרופוס לנכסי נפקדים,[viii] אך מצבי דברים אלה אינם רלבנטיים לענייננו, שכן הם מגנים על הרשות הפועלת מתוך מחשבה כי הרכוש שבידה הוא פרטי וכפוף להסדר המשפטי של אפוטרופסות החל עליו, ובדיעבד מתברר כי הרכוש אינו פרטי או כי הוא פרטי אך לא חל עליו ההסדר האמור. אין לרשות השלטונית הגנה לגבי עסקה במקרקעין שהיא חושבת אותם לרכוש ציבורי בעוד שאין כך הוא הדבר.

ההסדר שבסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי הוא בעייתי ופסול שכן הוא שולל זכות פרטית בנכס וקובע הכרעה חד-צדדית בתחרות זכויות מבלי להביא בחשבון את השפעתו על הצדדים הנוגעים בדבר ועל תמריציהם לפעול מלכתחילה בזהירות הראויה.

לפיכך, אם מבקשים להחיות הוראה ״מתה״ זו שלא נעשה בה שימוש בשנים עברו, יש לכל הפחות לעשות כן באופן דווקני ומצמצם. כך, לפי תנאי ההוראה, היא חלה על עסקה במקרקעין. הוראה זו יש לפרש בדומה לאמור בחוק המקרקעין, סעיף 6, היינו: הקנייה של בעלות או זכות אחרת, כלומר זכות קניינית המוכרת לפי החוק.[ix] לכל הפחות ראוי היה להתייחס למונח ״עסקה״ כפשוטה—העברה, טרנספוזיציה, של זכות בתמורה. בפנינו, לא זכות ולא תמורה. המדובר בהסכם בר רשות, אשר איננו מעניק לגורם המיישב זכות קניין או זכות אובליגטורית אלא הרשאה לתכנן ולפתח את המקרקעין בלבד על מנת להביא לביסוס ההתיישבות.[x] למיטב הידיעה, החוזה לא נעשה בתמורה. למתיישבים עצמם אין כל הסכם עם הממונה על הרכוש הממשלתי ובינם לבינו לא נעשתה כל עסקה.

היסוד השני בסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי הוא תום לב. יסוד זה יש לפרש בדקדקנות, ולהתייחס אליו—בפרט כאשר המדובר ברשות ציבורית—באופן סובייקטיבי אך בהתחשב גם במימד אובייקטיבי.[xi] יש מקום גם לבחון האם רשות סבירה היתה נוקטת בפעולות אשר היו יכולות להעמיד אותה על טעותה באשר למצב הזכויות בנכס. בעניין ״מצפה כרמים״ מהבחינה הסובייקטיבית, לפי העדויות שקיבל בית המשפט, בעת חתימת ההסכם לא נבדקו ולא נקבעו גבולות ההרשאה והכל נותר ל״קבלת מפה״ בהמשך הדרך. מעדות הממונה על הרכוש הממשלתי במועד העסקה עולה כי במועד מאוחר לכריתה הועברה אליו מפה ממחלקת המדידות, אשר נחשבה למעשה ״דיוק״ העסקה, מבלי שניתן לומר כי בעת העסקה הממונה עסק או בחן את שאלת התאמתה של העסקה לתחום צו התפיסה. למעשה, צו התפיסה כלל לא היה על הפרק בעת עריכת ההסכם. כך, חוזה הבר-רשות שנחתם בידי הממונה נוקב בשטח בדונמים אשר אינו עומד בקנה אחד עם היקף השטח שנתפס על פי צו התפיסה. עניין זה כשלעצמו פוסל את תום הלב בשל הפגם הגלוי שעל פני הדברים. זאת ועוד. בחוזה נאמר במפורש כי גבולותיו אינם סופיים וכי יש בכוחו של הממונה לשנותם. מכאן יש ללמוד כי במועד העסקה לא התגבש תום לב באשר להקצאתו של השטח השנוי במחלוקת, שכן אין זה כלל ברור האם הוא בתחום או שלא בתחום צו התפיסה. לפרשנותו של בית המשפט, שטח העסקה הוא השטח שנכלל—זמן לאחר מכן—בתחום מערכת ההנחיות התכנונית. פרשנות זו לא מתייחסת כלל למצבם הסובייקטיבי של הצדדים במועד הכריתה, כאשר הם כלל לא ראו אפשרות זו לנגד עיניהם. התוצאה הנובעת ממנה אינה יכולה לפיכך לעמוד. לשיטתו של בית המשפט, הצדדים התכוונו לכך ששטח ההקצאה יוותר לקביעה עתידית. אם כך, כיצד היה יכול הממונה בשעת העסקה להיות בתום לב באשר לשטח אשר כלל אינו ידוע במועד זה?

לבסוף, לפי סעיף 5 לצו, נדרש כי הממונה חשב בשעת העסקה כי הרכוש הינו רכוש ממשלתי. הממונה על הרכוש הממשלתי מעולם לא יכול היה לחשוב כי שטח תפוס הוא רכוש ממשלתי. לממונה על הרכוש הממשלתי אין כל זכות שהיא ברכוש פרטי תפוס זה. זהו אינו שטח שנרכש לצורכי ציבור, וזהו אינו שטח שבעליו ביקשו מהממונה שינהלו. זהו רכוש פרטי שנתפס לצרכים צבאיים, ואשר בהסכמה מינהלית נקבע כי הממונה ינהלו עבור מפקד כוחות צה״ל באזור יהודה והשומרון אשר הכריז על תפיסתו. הממונה לא יכול היה, בהגדרה, לחשוב כי השטח הוא רכוש ממשלתי. ואכן, אין המדובר במקרה בו הממונה חשב בטעות כי שטח כלשהו הוא רכוש ממשלתי. הממונה ידע ידוע היטב כי השטח, אם בכלל, הוא תפוס, ועל כן גם הוחלה עליו מערכת הנחיות לשטחים תפוסים ולא כל הסדר אחר. מכל מקום, הממונה לא יכול היה לחשוב כי השטח הוא רכוש ממשלתי משהתברר לפי קביעת בית המשפט כי בעת כריתת ההסכם לא היה כלל ברור מהו שטח ההרשאה.

הפרשנות המרחיבה ללא גבול כמעט שמעניק בית המשפט להוראת סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, שהיא מלכתחילה חריגה, בעייתית ופסולה, היא תוצאה מכוערת שאיננה יכולה לעמוד. אף לא היה בה כל צורך משפטי בהקשרו של תיק מסוים זה, נוכח החלופה הטובה יחסית האחרת שהוצעה לעיל.

רונית לוין-שנור היא בוגרת הפקולטה ומרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים המרכז הבינתחומי הרצליה.

[i] בג״ץ 953/11 סאלחה נ׳ שר הבטחון (תלוי ועומד).

[ii] ת״א (מח׳ י-ם) 29754-11-13 אנג׳ל נ׳ סאלחה (28.8.2018).

[iii] מטרת התפיסה היתה אזרחית ולא צבאית. על החוקיות של תפיסה זו מנקודת מבטו של המשפט הבין-לאומי לא אעמוד כאן.

[iv] סעיף 1(א)-(ה) לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס׳ 378), התש״ל-1970; בג״ץ 469/83 חברת האוטובוסים המאוחדת הלאומית חברון בע״מ נ׳ שר הבטחון (1.4.1992).

[v] צו בדבר מתן היתרים לעבודות בשטחים תפוסים לצרכים צבאיים (יהודה והשומרון) (מס' 997), התשמ"ב-1982.

[vi] במקרה שכזה נראה כי העמדה שהושמעה על ידי הנשיאה נאור בעניין בג״ץ 9669/10 קאסם נ׳ שר הבטחון (8.9.2014) ובבג״ץ 5023/08 שחאדה נ׳ שר הבטחון (8.2.2015) עשויה להיות רלבנטית.

[vii] צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס׳ 59), התשכ״ז-1967.

[viii] סעיף 16 לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל״ח-1978; סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, התש״י-1950. לא אעסוק בהוראות אלה כאן.

[ix] ראו: ע״א 4726/01 ג.א.ל. בע"מ נ' הימנותא בע"מ, פ"ד נז(5) 617, 622-621 (2003).

[x] ראו: ע״א 8378/11 יגל – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ׳ הסוכנות היהודית לארץ ישראל, בפסקה 41 לפסק הדין של הנשיאה חיות (27.10.2016).

[xi] ראו: ע״א 1117/06 אלקודס קורפוריישן נ׳ יורשי אלרחמן (14.4.2010). כך בפרט כאשר המדובר בבחינת תום לב באשר להסכם ישן שרשות ציבורית הינה צד לו. השוו: ע״א 8300/15 רשות הפיתוח נ׳ לבניין מוצרי מלט בע״מ (29.8.2017).