על מה (ולא על מי) נועדה "להתגבר" פסקת ההתגברות
(פורסם ב"הארץ", 1.5.2018)
בשיח הציבורי נוצר רושם שגוי, שלפיו תכליתה של פסקת ההתגברות להסדיר את מערכת היחסים שבין הרשות השופטת לבין הכנסת והממשלה. עניינה, כך הטענה, בנטילת זכות "המילה האחרונה" מבית-המשפט והעברתה לכנסת. אך זהו אפיון פופוליסטי, ובמידה לא מעטה דמגוגי, שנועד להסתיר את תכליתה האמיתית של פסקת ההתגברות. התכלית האמיתית היא הענקת כוח לכנסת ולממשלה לפטור עצמן מן החובה לכבד את זכויות האדם. בנוסחים השונים של פסקת ההתגברות לא נאמר שהסמכות לחוקק חוק שהוכרז בטל מותנית בכך שהכנסת סבורה שהחוק אינו פוגע בזכות חוקתית או שהפגיעה היא כדין. בנוסחים השונים נקבע במפורש שבכוחה של הכנסת לחוקק חוק למרות שהוא פוגע שלא כדין בחובה לכבד את זכויות האדם. היומרה היא להעניק לכנסת פטור מן החובה לכבד את זכויות האדם בכל עת שתמצא שכך ראוי. השאלה שבה יש לעסוק היא לכן אם יש להכיר בסמכות הכנסת "להתגבר" על הוראות מגילת זכויות האדם שלנו, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
קרל שמיט, בדברי הכפירה שלו על התפיסה המשפטית המקובלת, שנכתבו ב- 1922, שנים לפני שהכתים את שמו ואת הגותו בשל תמיכתו במשטר הנאצי, הצביע על-כך ש"הריבון הוא מי שבידיו הכוח להכריז על מצב חירום". "מצב חירום" בהקשר זה אין עניינו דווקא מצב דברים מעשי, כגון אסון טבע או מלחמה. מצב החירום כאן הוא עניין נורמטיבי, שמשמעותו השעיה של שלטון החוק, הכרזה על כך שהשלטון פטור מן החובה לציית לחוקה, ובכלל זה מן החובה לכבד את זכויות האדם. דבריו של שמיט נתפסים כדברי כפירה משום שהם מצביעים על השבריריות של הדמוקרטיה ועל עקרון היסוד שעליו היא מושתתת, עקרון שלטון החוק. הדמוקרטיה היא גישה שלפיה השליט או הריבון, הגורם לו הכול כפופים, אינו אדם זה או אחר אלא "החוק", כלומר אוסף של נורמות מופשטות, שהן כלליות וקבועות (ומכאן המכתם הידוע בלטינית, “non sub homine, sed Deo et lege”, שפירושו המילולי הוא "לא בכפיפות לאדם כלשהו אלא לאל ולדין"). נושאי המשרות השלטוניות שואבים את סמכותם מן החוקה, וכמו ציבור האזרחים גם הם כפופים להוראותיה. שמיט ביקש להצביע על-כך שזוהי יומרה ריקה מתוכן, כלומר שעקרון שלטון החוק אינה אלא משענת קנה רצוץ. לשיטתו, בחיי המעשה יש לא אחת בידיו של גורם אנושי, למשל הרוב או נציגיו בבית המחוקקים, הכוח לפעול בניגוד לנורמות החוקתיות ואף לפטור עצמו מן החובה לכבדן.
חקיקת פסקת ההתגברות משמעותה הגשמת תחזיתו העגומה של שמיט. הסמכות להכריז על "מצב חירום" שעליה דיבר שמיט דומה במהותה לסמכות "להתגבר" על הוראות החוקה שהכנסת מבקשת ליטול לעצמה. למעשה, פסקת ההתגברות אף מרחיקת לכת מכך, שכן היא נועדה לאפשר לכנסת להשתחרר מכבליו של שלטון החוק אף בלא שהיא נדרשת להצדיק זאת בהצבעה על קיומו של מצב דברים מיוחד, על קיומו של מצב חירום ממשי. ברצונה, תכבד את הנורמות החוקתיות, וברצונה תתעלם מהן. מכאן ברורה החומרה הרבה שבחקיקת פסקת התגברות, בוודאי כזו שאינה מסויגת בסייגים ממשיים להפעלתה.
פסקת ההתגברות נועדה לאפשר למחוקק להתגבר על החוקה, ולבטל בכך את עקרון היסוד שעליו מושתתת הדמוקרטיה, עקרון שלטון החוק. אין זה למותר לשוב ולהזכיר כאן את הקביעה הידועה בהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם מ- 1948, ההכרזה שהיא אבן הראשה של כל הדמוקרטיות החוקתיות המודרניות. בדברי המבוא להכרזה נקבע כי "הכרח חיוני הוא שזכויות האדם תהיינה מוגנות בכוח שלטונו של החוק, שלא יהא אדם אנוס, כמפלט אחרון, להשליך את יהבו על מרידה בעריצות ובדיכוי". הענקת הכוח לכנסת לקבוע כי היא רשאית לפגוע בזכויות אדם כאשר כך נראה לה ראוי בנסיבות כלשהן משמעה ביטול כבליו של שלטון החוק, על כל המשתמע מכך.
הנורמות החוקתיות, אותן נורמות שהן "החוק", הן תוצר של החלטה אנושית. אך אלה נורמות שנועדו לבטא את המתחייב מן המוסר, ובעיקר נדרש שהן יהיו כלליות וקבועות, שתוכנן לא ישתנה לפי ההעדפות המידיות של ציבור זה או אחר. הקביעה שהכנסת רשאית לסטות מן הנורמות הללו, שהיא עצמה קבעה, בהתאם לנסיבות קונקרטיות, מנוגדת ניגוד גמור למהותו של "שלטון החוק". בלשונו של אלכסנדר המילטון, שדברים שפורסמו עוד ב- 1787, "[אין להקיש מ]עקרון היסוד של ממשל רפובליקני, המכיר בזכות העם לשנות או לבטל את החוקה הקיימת כל אימת שימצא כי אינה עולה בקנה אחד עם אושרו [...], שכל אימת שתשתלט על רוב שולחיהם של נציגי העם נטייה חולפת המנוגדת למה שנאמר בחוקה הקיימת, ממילא תהיה להם הצדקה להפר את הדברים הללו. [...] שום הסתמכות על כל הנחה שהיא, או אפילו ידיעת רחשי לבו של העם, אינן יכולות לספק הצדקה לנציגיו לסטות [מן החוקה]".
