חוות-דעת אקדמית עבור בג"צ חוק ההסדרה
להלן ההקדמה לחוות-דעת של 28 חוקרים שהוגשה ב- 1 במרץ 2017 לבית-המשפט הגבוה לצדק, במסגרת בקשה להצטרף במעמד של "ידידי בית-המשפט", לעתירה בעניין תוקפו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע״ז–2017. הנוסח המלא של חוות-הדעת כאן.
1. החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע״ז–2017 (להלן: חוק ההסדרה) הוא חוק יוצא דופן, שחורג בעליל מעקרונות היסוד החוקתיים שעליהם מושתתת מדינת ישראל. חוק ההסדרה הוא חריג בשני היבטים – בתוכנו של ההסדר שנקבע בו ובזהותם של האנשים שבהם פוגע החוק. כל אחד מן ההיבטים הללו כשהוא לעצמו גורם לכך שחוק ההסדרה אינו תקף ודינו בטלות; קל וחומר כך בהצטרפם יחד.
2. הקביעה שחוק ההסדרה אינו תקף יכולה להיעשות גם בלי שבית-המשפט יבחן מחדש את גישתו בדבר הימנעות מהכרעה שיפוטית בסוגית חוקיות ההתנחלויות ביהודה ושומרון/הגדה המערבית (להלן: האזור). ביסוד כך העובדה שהחוק הנדון פוגע באופן ישיר בזכויותיהם של תושבי האזור. בית-המשפט פסק באופן עקבי כי אין להימנע מהושטת סעד שיפוטי לשם הגנה על זכויותיהם של התושבים המוגנים באזור, אף אם הדבר כרוך בהכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת פוליטית. בית-המשפט עמד על-כך כבר בפרשת הקמת היישוב בית אל: "בהנחה [...] שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית- המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי. טענה זו לא הוסיפה משקל ליתר טענות המשיבים" (בג"ץ 78/606 אויב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113 ,124 (1979) (השופט ויתקון); וכן שם, בעמ' 129-128 (מ"מ הנשיא לנדוי)).
3 .הקביעה שחוק ההסדרה אינו תקף ויש להכריז על בטלותו מושתתת על שלוש עילות חלופיות. העילה הראשונה מבוססת על המשפט החוקתי של מדינת ישראל, ועניינה הפגיעה שגורם חוק ההסדרה בזכויות החוקתיות לקניין ולשוויון שמעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. פגיעה זו אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ולפיכך דינו של החוק בטלות. פגם חוקתי זה שבחוק ההסדרה מבוסס על המשפט החוקתי הפנימי של מדינת ישראל, ודינו של החוק בטלות אף אם מתעלמים מן העובדה שהחוק נועד לחול בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית.
4. שתי העילות האחרות מבוססות על-כך שחוק ההסדרה מוחל על מקרקעין באזור, תוך פגיעה בזכויותיהם של תושבים מוגנים כדי לקדם אינטרסים של אזרחי ישראל שמתגוררים באזור. בהיבט זה, חוק ההסדרה הוא חוק שאין לו תקדים במשפט הישראלי, ולא בכדי. ההחלה של חוק של הכנסת לשם הסדרת זכויות במקרקעין באזור פגומה בשני היבטים. היבט אחד – וזו העילה השנייה שבגינה חוק ההסדרה בטל – הוא האיסור המוטל על הכנסת לקבוע הסדרים בעניינם של תושבי האזור שאינם אזרחי ישראל. עקרון יסוד של השיטה המשפטית הדמוקרטית של מדינת ישראל הוא שהכנסת אינה רשאית לקבוע בחוק הסדר שפוגע בזכויותיהם של מי שאינם אזרחי ישראל, ולפיכך אינם רשאים להשתתף בהליך הדמוקרטי, או של זרים שניתן לייחס להם באופן סביר הסכמה לכפוף עצמם לחקיקת הכנסת, למשל מחמת בחירתם להיכנס אליה או להחזיק בבעלותם נכסים בה. חוק ההסדרה מפר עקרון יסוד זה של המשפט החוקתי של מדינת ישראל, ובגין כך החוק פוגע בזכותם של תושבי האזור לכבוד האדם ואף משום כך דינו בטלות.
5. ההיבט השני של העובדה שחוק ההסדרה נועד להסדיר זכויות במקרקעין באזור, בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ולא בשטחה הריבוני של מדינת ישראל, ההיבט שמבסס את העילה השלישית לבטלות החוק, הוא הסתירה החזיתית שבין החוק לבין שורה של נורמות של המשפט הבינלאומי המסדיר את סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. ההיבטים הייחודים של חוק ההסדרה מחייבים את הקביעה שהכנסת אינה רשאית לחוקק חוק, שנועד, כל כולו, לחול באזור ולפגוע בזכויותיהם של התושבים שאינם אזרחי ישראל, שתוכנו מפר באופן נרחב את נורמות המשפט הבינלאומי. עילה שלישית זו עומדת לעצמה, אך לה חשיבות רבה גם בביסוס שתי העילות הראשונות. פרשנות חוקתית, במקרה זה פרשנותו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, צריכה להיעשות בהתחשב בהוראות המשפט הבינלאומי, בוודאי כך בנסיבות הייחודיות של חוק ההסדרה, שנועד לחול בשטח שסמכויותיה של המדינה בו נקבעות לפי המשפט הבינלאומי.
6. יתר על כן, מעל חוק ההסדרה מתנוסס דגל שחור: החוק עצמו, למעשה, כמוהו כפקודה בלתי חוקית בעליל היוצאת מהמחוקק ישירות למפקד הצבאי. אין שולי עמימות, אין "שיקולי בטחון" ואין כל אצטלה אחרת שעשויה "להלבין" את חוק ההסדרה, ולו באופן אשר שולל את אי-חוקיותו הברורה על פניה – גם למפקד הצבאי עצמו – על פי הדין הפלילי הבינלאומי. חוק ההסדרה מעמיד לפיכך את המפקד הצבאי במצב בלתי אפשרי: יפעל 3 בהתאם לחוק, עלול הוא לבצע פשע מלחמה ולכל הפחות יפעל בניגוד למשפט הבינלאומי שמקנה לו את הסמכות לפעול באזור; יימנע מלפעול, יימצא מפר את הדין הישראלי. הדרך היחידה להיחלץ מן המצור הזה היא בהכרזה על בטלותו של חוק ההסדרה.
7. בשורות הבאות מובא פירוט של שלוש העילות האמורות. קודמים לכך תיאור הרקע העובדתי והמשפטי לחקיקת חוק ההסדרה והצגה של עיקריו של החוק.
הנוסח המלא של חוות-הדעת כאן.
