עינוי, דין וראיות שנגבו באמצעים פסולים: מחשבות בעקבות תזכיר החוק לתיקון פקודת הראיות (הודאת נאשם)

לפני כמה ימים הציג משרד המשפטים את תזכיר החוק לתיקון פקודת הראיות (הודאת נאשם) תשע״ה - 2015, המבוסס על המלצות וועדת ארבל. הצעת החוק מסדירה מספר היבטים חשובים ובעייתיים בהודאות נאשמים אשר אכן הגיעה העת שיוסדרו סוף סוף בחקיקה. המצב המשפטי כיום בכל הנוגע להודאות הינו תולדה של חקיקה מנדטורית בת כמעט 90 שנה והלכה פסוקה, אשר ידעה מספר תמורות אשר לא כולן שמרו כדבעי על זכויות נחקרים.

הנוסח המוצע כפי שהיא עומד כעת סובל משורה ארוכה של בעיות אשר יש לקוות שיטופלו בטרם יהפוך התזכיר לחוק. אבקש לגעת רק בשתיים מהן: דינה של הודאה שנגבתה לאחר עינויים ודינה של הודאה שנגבתה באמצעים פסולים.

תחילה, יש לברך על היזמה לקבוע בחקיקה שהודאה שנגבתה בעינויים דינה פסלות. הוועדה נחלקה סביב השאלה האם יש לפסול רק הודאות שנגבו ״בעקבות״ עינויים או שמא גם הודאה שנגבתה ״לאחר״ שהנחקר עונה. האבחנה איננה סמנטית בלבד ויש לקוות שהמחוקק יבחר בחלופה השנייה: מן הפסיקה עולה פרקטיקה מטרידה של המשטרה ושל השב״כ, שלפיה ננקטים אמצעים פסולים כלפי נחקרים--אשר בסופו של דבר מודים בחקירתם--כאשר לאחר הודאת הראשונה ״מלבינים״ את הודאותיהם על ידי גבייתם פעם נוספת, לאחר שהוענקו לנחקרים הזכויות המגיעות להם על פי דין. פרקטיקה זו מנתקת את הקשר הסיבתי בין האמצעים הפסולים לבין ההודאה ובכך מכשירות את ההודאה בהליך השיפוטי. פרקטיקה זו מניחה לעתים קרובות את דעתו של בית המשפט ששיטות החקירה הפסולות אינן מעמידות בספק את מהימנות ההודאה ואינן פוגעות בזכותו של הנאשם להליך הוגן--שכן הוא הודה אף לאחר שיודע לגבי זכויותיו. עם זאת, ספק אם קבלת הודאות ״מולבנות״ שכאלה איננו מכתים את ההליך השיפוטי. אף ספק אם הוא מקיים את מחויבותיה של מדינת ישראל נגד עינויים. בהקשר זה יש גם לקוות שייאמרו דברים ברורים בחוק לגבי חקירות ״צורך״ של השב״כ וכיצד הן משפיעות על קבילותן של הודאות. כפי שציין השופט הנדל בע״פ 1776/06 אל-סיד נ׳ מדינת ישראל, חוקיותה של חקירת שב״כ לחוד וקבילותה של הודאת נאשם שנגבתה במסגרתה לחוד.

התזכיר מבקש לעגן בחוק גם את הלכת יששכרוב--או לפחות את חלקה. נקבע ש״בית המשפט רשאי שלא לקבל הודאה של נאשם אם שוכנע שההודאה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכותו של הנאשם להליך הוגן, בשים לב לאינטרס הציבורי בקבלת ההודאה.״ דרישה זו באה להוסיף על הדרישה שהודאת נאשם תהיה ״חופשית ומרצון״ כפי שדורש כיום סעיף 12. גם אם החקירה לא פגעה ב״אוטונומיית הרצון של הנחקר,״ היא עשויה להיפסל אם נגבתה בעקבות הפרה של החוק. אולם הנוסח המוצע איננו לגמרי מספק, ועשוי אף לגרום נזק ולכרסם בדוקטרינה הקיימת. תחילה יש לשאול מדוע ברירת המחדל היא שבית המשפט יקבל הודאה כזו, ושהוא רק ״רשאי״ לפסול אותה? מדוע לא יקבע המחוקק שדינה של הודאה שנגבתה לאחר שלא קוימו זכויות הנחקר להיפסל--אלא אם ישנם טעמים כבדי משקל לקבלה? שנית, מדוע הנטל מונח על כתפי הנאשם להוכיח שההודאה הושגה שלא כדין והוא זה שצריך לשכנע את בית המשפט שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכותו להליך הוגן? האם אין זה ברור שכל הפרה של החוק על ידי אלו שאמונים על אכיפתו פוגעת בטוהר ההליך ובזכות להליך הוגן במידה זו או אחרת? ומדוע ה״אינטרס הציבורי״ מוצב רק בצד של קבלת ההודאה? לציבור ישנו אינטרס מובהק גם בכך שהמשטרה תישמע לחוק. כמו כן, לפי הפסיקה התביעה היא זו הנושאת בנטל השכנוע לגבי רצוניותן של הודאות. מדוע לא תצטרך התביעה לשכנע את בית המשפט מעבר לספק סביר שהיא אכן עמדה בדרישות החוק במקרים שבהם הנאשם טוען אחרת? נראה אך טבעי שנטל זה ירבוץ על התביעה ולא על הנאשם, בהתחשב בעובדה שבידי המדינה כל הכלים לתעד זאת --באמצעות תיעוד חזותי וקולי של החקירה במלואה, כמתחייב על פי חוק.

יש להצטער גם על כך שהתזכיר לא ניצל את ההזדמנות לעשות סדר בהלכת יששכרוב, ולא קבע שחומרת אי-החוקיות של הרשויות היא הגורם העיקרי שיש לשקול בעת ההחלטה האם לפסול הודאה (או כל ראיה אחרת לצורך העניין). הלכת יששכרוב הציבה שורה ארוכה של שיקולים נוספים שעל בית המשפט לשקול בבחנו האם לפסול ראיה (ובכלל זה הודאה), כאשר לא ברור לגמרי מה ההיררכיה ביניהם: חומרת העבירה, מרכזיות הראיה להרשעה, מהימנותה של הראיה, האם ניתן היה להשיג את הראיה באמצעים חוקיים ועוד כיוצ״ב. מאז הלכת יששכרוב שירטט כל שופט/ת במדינת ישראל היררכיה אחרת בתוך רשימה זו, אך שורת שופטים בבית המשפט העליון הסתייגו משיקולים כמו חומרת העבירה המיוחסת לנאשם כשיקול רלוונטי לפסילת ראיה. לכן טוב יעשה המחוקק אם יציב את חומרת אי-החוקיות כגורם המרכזי בהכרעה ויבהיר שיתר השיקולים אינם רלוונטיים כלל או שהינם שיקולים משניים ביחס לאי-החוקיות של המשטרה. יש לזכור שגביית ראיות באמצעים פסולים איננה רק שאלה של הבאת עבריינים לדין, אלא נוגעת בלב השמירה על שלטון החוק ועל הגבולות שהוצבו בחוקים כמו החסד״פ על כוחם של הרשויות כלפי הפרט.