מי מפחד מחוק עוקף בג"ץ?
פורסם תחילה ב״הארץ״ ביום 7 בנובמבר 2014
בעקבות ביטול חוק המסתננים על ידי בג"ץ הועלתה מחדש ההצעה לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולאפשר לכנסת לחזור ולחוקק חוק שנפסל על ידי בג"ץ. לפי ההצעה, לאישור חוק כזה יידרש רוב מיוחד של 61 ח"כים. החוק המתקן יהיה תקף ארבע שנים, אלא אם כן הכנסת תחליט, גם כן ברוב מיוחד, להאריך את תוקפו. רבים תקפו את ההצעה וטענו שהיא "מחבלת בדמוקרטיה" ("הארץ", 7.10) ושהיא נועדה "לפגוע בבית המשפט". למעשה מדובר דווקא בהצעת חוק דמוקרטית לעילא, העתידה לחזק את מעמדו של בג"ץ ולתמוך ביציבותה של המסגרת החוקתית שלנו.
ראשית, גם כיום יש לכנסת סמכות מלאה לבטל את פסיקות בג"ץ, אלא שבמצב החוקתי הקיים לא דרוש לשם כך רוב מיוחד. הכנסת נדרשת רק לתקן את אחד מחוקי היסוד. תיקון כזה — שיכול להתקבל גם בקוורום מינימלי של הכנסת וברוב זעום — עלול לבטל את פסיקת בג"ץ בעניין העומד על הפרק ואף להביא להטלת הגבלות נוספות על סמכותו של בית המשפט.
שנית, בהשוואה למדינות אחרות שבהן יש לבתי משפט סמכות חוקתית, בג"ץ סובל מבעיה רצינית של "גירעון דמוקרטי". כמעט בכל המדינות שבהן יש לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים, היא מאוזנת באמצעות שיטת מינוי שופטים המבטיחה ייצוג מרבי לרשויות הפוליטיות הנבחרות. בארצות הברית השופטים הפדרליים ממונים על ידי הנשיא באישור הסנאט. בגרמניה שופטי בית המשפט החוקתי נבחרים ישירות על ידי בית המחוקקים.
מנגד, במדינות שבהן שיטת מינוי השופטים אינה פוליטית, כמו אצלנו, לבתי המשפט לא ניתנת המלה האחרונה בכל הנוגע לפסילת חוקים. זהו המצב באנגליה, שם לבית המשפט העליון יש סמכות לקבוע כי חוק מסוים אינו תואם את החוקה, אך אין הוא מוסמך לפסול חוקים. מנסחי אמנת זכויות האזרח (הצ'רטר) בקנדה, לעומת זאת, אימצו מודל של פסקת התגברות, המאפשר לפרלמנט לשוב ולחוקק חוק שנפסל בידי בית המשפט.
בניגוד למדינות אחרות, שבהן המסגרת החוקתית מאזנת בין הרצון הפוליטי של הרוב לבין השאיפה להפקיד בידי בתי המשפט את השמירה על חירויות הפרט, בישראל שורר מצב אנומלי ולא בריא. מצד אחד יש לבית המשפט סמכות רחבה מאוד לפסול חוקים ומצד שני יש לכנסת סמכות בלתי מוגבלת לשנות באופן חד־צדדי ומיידי את היקף הסמכויות של בית המשפט ואת שיטת מינוי השופטים. כלומר, שני הצדדים בוויכוח החוקתי מחזיקים בכלים חזקים מדי, העלולים להוביל למשבר חוקתי בכל רגע.
ההצעה להוסיף פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם עשויה לספק פתרון נאות, אם גם לא מושלם, לבעיה זו. סמכותו של בג"ץ לפסול חוקים הפוגעים בחירויות הפרט — מרכיב חיוני בכל דמוקרטיה חוקתית מודרנית — תישמר, ואילו הכנסת תוכל במקרים המתאימים לאזן את התערבות בג"ץ באמצעות חקיקה מחדש של חוק שנפסל, אבל ברוב מיוחד.
יתרונותיו של הסדר זה על פני המצב הקיים ברורים. האלמנט הדמוקרטי של הגנה על חירויות הפרט בידי בית המשפט יישמר, וההסדר יבטיח את הלגיטימציה של התערבות בג"ץ. הסדר זה גם יאפשר יציבות חוקתית, מפני שאם הכנסת תחליט לבטל את פסיקת בג"ץ בחקיקה מחודשת, הליך כזה יתמקד בעניין הקונקרטי (למשל, חוק המסתננים), אבל לא יאיים על המסגרת החוקתית של סמכות בג"ץ או על שיטת מינוי השופטים.
אין חשש ממשי שהסדר כזה יגרום לכנסת לבטל במחי יד כל פסיקה של בג"ץ, שהרי במציאות הפוליטית המפולגת שלנו השגת רוב של 61 חברי כנסת אינה עניין של מה בכך. בחינה של יחסי הכוחות בין הכנסת ובית המשפט העליון בעשרים השנים האחרונות מצביעה על כך שהכנסת רחוקה מלהקל ראש בהצבעה על ביטול פסיקה של בג"ץ.
חוק המסתננים הוא דוגמה מצוינת לאישוש הטיעון שלעיל. פסילת החוק בידי בג"ץ לא גרמה שום אסון. בית המשפט מילא את תפקידו החוקתי ודאג להגן על חירויות הפרט. עם זאת, גם אם הכנסת תחוקק את החוק מחדש, באופן מלא או חלקי וברוב מיוחד, לא יקרה אסון. אם רובם המכריע של חברי הכנסת יחליטו להצטרף לעמדת שופטי המיעוט בפסק הדין ובכך תוכרע הכף לטובת חקיקה מחודשת של חוק המסתננים, לא יופר שום עיקרון דמוקרטי במסגרת החוקתית שלנו. מדובר בהכרעה ראויה בין שתי עמדות דמוקרטיות לגיטימיות, שתתקבל בתוך מסגרת חוקתית ברורה ויציבה.
