חוק ההסדרה וסמכות ההפקעה
פורסם ב"הארץ", 10 ביוני 2012
שלל הצעות החוק שהגישו חברי כנסת במגמה להכשיר נטילת קרקעות מבעליהן הפלסטינים למתנחלים המתגוררים בהן הינן בלתי-חוקתיות בעליל. ההצעות נבדלות זו מזו במספר פרטים, אך מטרתן אחת: בכל מקרה שבו הוקמו מבנים בשטחי יהודה ושומרון "באישור הממשלה או בסיועה", הקרקע לא תפונה ותעבור לבעלות הפולשים אליה. הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים מעין אלה, בשל הפגיעה הנובעת מהם בזכות הקניין. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עקרונות הדמוקרטיה ועקרונות מוסר בסיסיים, שוללים את כוחה של המדינה ליטול בדרך שרירותית שכזו את קניינו של אדם.
אך האם אפשר לשפר את הצעות החוק הללו באופן שיעמוד במבחני המשפט החוקתי הישראלי? מה בדבר הצעת חוק חלופית, שלפיה סמכות הממשלה להפקיע קרקע "לצרכי ציבור", הקיימת מימים-ימימה ביחס למקרקעין שבתוך שטח מדינת ישראל, תחול גם על שטחי יהודה ושומרון? חוק כזה, אילו התקבל, ככל הנראה לא היה מאפשר להכשיר את גזל הקרקע בשכונת האולפנה בבית-אל, שכן הפעלת הסמכות מכוחו כפופה לדיני ההפקעה הכלליים, ואלה אינם מתירים למדינה להפקיע קרקע בנסיבות מסוג זה. ובכל זאת, מה דינו של חוק שכזה?
חקיקה כזו תהיה מנוגדת למשפט הבינלאומי. המשטר החל בשטחי יהודה ושומרון הוא עדיין משטר "זמני", שמבוסס על המשפט הבינלאומי. הכנסת אינה ריבון באזור זה, ומבחינת המשפט הבינלאומי היא לא רשאית לשנות את הדין החל שם. אבל המשטר החוקתי הקיים בישראל לא רואה את הכנסת ככפופה במישרין למשפט הבינלאומי, ומקובל לסבור שהכנסת רשאית לחוקק בניגוד למשפט הבינלאומי. אך האם החקיקה האמורה תעלה בקנה אחד עם המשפט החוקתי הישראלי?
לכאורה, המשפט החוקתי שלנו אינו שולל את הסמכות של הכנסת להחיל את המשפט הישראלי ביהודה ושומרון. כידוע, כך נעשה לגבי מזרח ירושלים ולגבי רמת הגולן. אולם, מאז נחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נשתנתה תמונת המצב החוקתית. ראשית, הכנסת אינה רשאית לחוקק חוק הפוגע בזכויות יסוד של תושבי השטחים שאינם אזרחי ישראל, דוגמת חוק המעניק לממשלה סמכות הפקעה. אין מדובר כאן בעניין פורמאלי-גרידא. המדובר בבסיס הלגיטימציה של הפעלת סמכויות שלטוניות. כאשר הוחל המשפט הישראלי במזרח ירושלים וברמת הגולן, הוא הוחל כולו, על קרבו ועל כרעיו, לרבות ההענקה של זכויות אזרח לתושבי השטח שהוכפף למשפט המדינה. לעומת זאת, הצעות החוק הנוכחיות מתייחסות לפלסטיני מבלי שהן מצרפות אותו לקהילה הפוליטית ומאפשרות לו להשתתף בהליך הדמוקרטי. הפלסטיני הוא אובייקט של הכוח השלטוני, בניגוד לרצונו וללא הסכמתו. אולם הזכות להשתתף בהליך הדמוקרטי היא הבסיס ללגיטימיות של החוק במדינה דמוקרטית. לכנסת יש סמכות להסדיר זכויות גם של זרים, כגון מהגרים שהגיעו לארץ או משקיעים זרים שרכשו נכסים במדינה, אולם במקרים אלה הבסיס לסמכות הוא ההסכמה של הזר לכפוף עצמו לחוקי המדינה בכניסתו אליה מרצונו. מדינה רשאית להפעיל את כוחה השלטוני רק כלפי מי שחברים בקהילה הפוליטית שלה או כלפי זרים שקיבלו את מרותה. חוק הפוגע בקניינו של הפלסטיני ללא השתתפותו וללא הסכמתו אינו תואם את ערכי הדמוקרטיה. הוא נכשל במבחן הראשון שמציב חוק היסוד, שמגן על זכויותיו של כל אדם שכלפיו מבקשת המדינה להפעיל את כוחה.
יתר על-כן, העיקרון על-פיו מדינה רשאית להפעיל את כוחה השלטוני רק כלפי מי שחברים בקהילה הפוליטית שלה או שהסכימו למרותה מחייב מסקנה עמוקה ומשמעותית הרבה יותר: הרעיון הדמוקרטי לא מאפשר למדינה להחיל חד-צדדית את חוקיה בשטחים חדשים, אפילו אם היא מזמינה את תושבי השטח להפוך לאזרחיה. כך לדוגמא, לאחר המהפכה הצרפתית ולפני נפוליאון, כאשר צבא צרפת החל להשתלט על שטחים מעבר לגבול המקורי, הוא הקפיד לערוך משאלי עם בחבלים החדשים, מתוך הבנה שאין לאכוף השתייכות למדינה דמוקרטית על מי שלא נתן הסכמתו למרותה. לכן, החלת המשפט הישראלי על שטחי יהודה ושומרון – אפילו החלה רחבה כמו בעת איחוד ירושלים – לא תעמוד במבחן שמציב כיום המשפט החוקתי בישראל. ייתכן שכל הפעלה של סמכות שלטונית ישראלית על פלסטיני (להבדיל מהפעלת סמכות על-ידי המפקד הצבאי, שנובעת כאמור מהמשפט הבינלאומי) תיחשב כפגיעה בלתי מותרת בזכות של הפלסטיני לכבוד, שכן היא מתייחסת אליו כאובייקט ולא מבקשת בהליך דמוקרטי את הסכמתו למרותה. מכל מקום ברור שהפעלת סמכות הפקעה, שיש בה פגיעה בקניין, לא תעמוד במבחני פסקת ההגבלה על-פי חוק היסוד. הכנסת גם אינה רשאית לעקוף את עקרון היסוד הזה באמצעות החלת המשפט הישראלי על ההתנחלויות בלבד, וזאת לאור ההשפעה העמוקה של הקמת ההתנחלויות על מרקם החיים בשטחים ועל זכויות הפלסטינים.
לפיכך, הדרך החוקית והמוסרית היחידה להסדרת פרשת שכונת האולפנה בבית-אל ושכונות נוספות בהם מתגוררים מתיישבים על קרקע פלסטינית ברחבי יהודה ושומרון היא פינוי הפולשים והחזרת הקרקעות לבעליהן. ככל שהממשלה נתנה יד לעוול שנגרם למתיישבים שפעלו בתום-לב, ועניין זה טעון כמובן בירור, מוצדק לחייב את הממשלה לפצות את המתיישבים בגין הפגיעה בהם. אך הממשלה והכנסת אינן רשאיות ואינן מוסמכות – גם על פי המשפט הישראלי – לתקן עוול זה, ככל שהוא קיים, בדרך הפוגעת בבעלי הקרקע. הפגם כאן אינו עניין של השוואה בין הפגיעה הצפויה במתיישבים לבין הפגיעה הצפויה בבעלי הקרקע. הפגם יורד לשורש מהותה של מדינה דמוקרטית והתנאים שבהם היא רשאית לפגוע בזכויות יסוד של אנשים.
