נטל השכנוע בתביעות אזרחיות

פורסם תחילה בבטאון "עורך הדין" (אפריל 2012)

הכלל הבסיסי לגבי נטל השכנוע בתביעות אזרחיות הוא "מאזן ההסתברויות". לפי המשמעות המקובלת של כלל זה, התובע זוכה בתביעתו אם הוא מצליח לשכנע את בית-המשפט שקיומן של העובדות המקימות את זכותו לסעד מסתבר יותר מאי-התקיימותן של עובדות אלה (או, לפי גרסה אחרת, מסתבר יותר מהתקיימותן של העובדות שהנתבע טוען לקיומן). כלומר, התובע זוכה אם בידיו להראות שההסתברות שהעובדות הן כפי שהוא טוען שהן, עולה על 0.5. בסדרה של ניסויים שערכנו בהשתתפות סטודנטים למשפטים ועורכי-דין העוסקים בליטיגציה, בדקנו מהי המשמעות המעשית של כלל זה ומהו היחס בינו לבין שתי תופעות פסיכולוגיות שיש ביניהן קשר: שנאת הפסד של המתדיינים והטיית המחדל של השופטים. כלומר, המטרה העיקרית של הניסויים הייתה לבחון מהו סטנדרד השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות ומטרה משנית הייתה לבחון מה עשוי להסביר סטנדרד זה (לתיאור מפורט של המחקר, העתיד להתפרסם בכתב-העת Journal of Legal Studies, ראו: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1868465). התופעה של שנאת הפסד עומדת במרכזה של התיאוריה שפיתחו הפסיכולוגים דניאל כהנמן ועמוס טברסקי (ואשר בזכותה זכה פרופ' כהנמן בפרס נובל לכלכלה בשנת 2002). לפי תיאוריה זו, אנשים נוטים לתפוס תוצאות באופן יחסי לנקודת-ייחוס כלשהו ולא בערכים מוחלטים. לכן הם תופסים תוצאות במונחים של רווח או הפסד בהשוואה לנקודת-הייחוס. ככלל, אנשים מייחסים משמעות רבה יותר להפסדים מאשר לרווחים: הפסד שוקל יותר מאי-השגה של רווח, רווח שוקל פחות מהימנעות מהפסד. ככל שמדובר בתפיסה של רווחים והפסדים כספיים, טברסקי וכהנמן העריכו שהפסדים שוקלים יותר מרווחים בערך פי שניים ורבע, אף כי היחס המדויק משתנה מהקשר להקשר. תופעה זו תועדה במאות מחקרים ניסויים ואמפיריים.

בהקשר המיוחד של התדיינויות אזרחיות, מחקרים קודמים (לרבות מחקר קודם שלנו שתואר בגיליון מס' 8 של "עורך הדין" מחודש יולי 2010) הראו שהצדדים להתדיינות משפטית נוטים לתפוס את הסטטוס קוו עובר להתדיינות המשפטית כנקודת-הייחוס שלפיה הם מעריכים את תוצאות המשפט כמשתייכות לעולם הרווחים או לעולם ההפסדים. תובעים נוטים למסגר את תוצאות המשפט כמשתייכות לעולם הרווחים בעוד שנתבעים נוטים למסגר את התוצאות כמשתייכות לעולם ההפסדים. כלומר, תובע שתביעתו נדחתה תופס זאת כאי-השגה של רווח, בעוד שנתבע שהתביעה נגדו התקבלה תופס זאת כהפסד. מאחר שהפסדים שוקלים יותר מרווחים, הפגיעה ברווחה של התובע במקרה של דחייה בטעות של תביעתו (שהתובע נוטה לתפוס כאי-השגת רווח) קטנה יותר מהפגיעה ברווחה של הנתבע כתוצאה מקבלה בטעות של תביעה נגדו (שאותה הוא נוטה לתפוס כהפסד).

למחקרים אלה יכולות להיות השלכות לעניין נטל השכנוע הראוי בתביעות אזרחיות. ראשית, ככל שהשאיפה היא להקטין את סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות, מוטב להטיל את נטל השכנוע על התובע ולא על הנתבע, משום שדחייה של תביעה בטעות פוגעת פחות ברווחה של התובע מאשר קבלה של תביעה בטעות פוגעת ברווחה של הנתבע. שנית, סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות הן מכפלת מספר ההכרעות השגויות בעלות הממוצעת של כל הכרעה שגויה. מכאן, שאם הפסדים שוקלים בערך פי שניים ורבע מרווחים, הרי שכדי למזער את סך כל העלויות של טעויות שיפוטיות, סטנדרד השכנוע צריך להיות די הרבה יותר גבוה מ-0.5. אולי בסביבות 0.7. חשוב להדגיש שישנם שיקולי מדיניות משפטית נגד העלאה כזו של סטנדרד השכנוע (נקודה שאליה נשוב בהמשך).

בשלושה מהניסויים שערכנו, הצגנו לנשאלים תיאור מפורט למדי של סכסוך אזרחי, לרבות הגרסאות של הצדדים, העדויות והראיות שהביא כל אחד מהצדדים. מחצית מהנשאלים נתבקשו לדרג את מידת השכנוע של גרסת התובע לאורך סולם שבין 0 ל-100, כאשר 0 משמעו שאין כל ספק שגרסת התובע אינה נכונה ו-100 משמעו שאין כל ספק שגרסת התובע נכונה (להלן "שאלת הסקאלה"). המחצית השנייה של הנשאלים נתבקשו לציין האם הם היו מקבלים את התביעה או דוחים אותה (להלן "שאלת ההכרעה"). בניסויים השתמשנו בארבעה תסריטים שונים: תביעה לפיצויים שהגיש מגדל צאן נגד שכנו בטענה שהריסוס שבו השתמש האחרון גרם להרעלה של העיזים שלו; תביעה לפיצויים שהגישה חברת נדל"ן נגד רשות מקומית שהפקיעה ממנה קרקע, שבה הצדדים היו חלוקים על שווי הקרקע; תביעה לפירעון הלוואה שהגיש עורך-דין נגד איש-עסקים, שכפר בקבלת ההלוואה; וסכסוך על בעלות במכונית בין המטפל של אדם שנפטר (וטען שהמנוח העניק לו את המכונית במתנה) לבין היורשת של המנוח. בשניים מהניסויים, המשיבים היו תלמידי משפטים בשנים מתקדמות מהפקולטות למשפטים של האוניברסיטה העברית ואוניברסיטת תל-אביב ובניסוי אחד המשיבים היו עורכי-דין בעלי ניסיון בליטיגציה. בסך הכול, השתתפו בשלושת הניסויים הללו 847 משיבים.

ההשערה שלנו הייתה ששיעור המשיבים שידָרגו את גרסת התובע כמשכנעת יותר מ-50 בשאלת הסקאלה יהיה גדול יותר מאשר שיעור המשיבים שיקבלו את התביעה בשאלת ההכרעה. השערה זו הסתמכה על ההנחה שלמכריעים יהיה עניין למזער את סך כל העלויות של פסיקות שגויות נוכח ההשפעה השונה של שגיאות שיפוטיות על תובעים ועל נתבעים, כמוסבר לעיל. בסיכום של כל התסריטים וכל קבוצות המשיבים, מצאנו שהממוצע של מידת השכנוע של גרסת התובע היה 60.4 על סקאלה שבין 0 ל-100. 63% מהמשיבים דירגו את מידת השכנוע של גרסת התובע כגבוהה מ-50. לפי המשמעות המקובלת של כלל מאזן ההסתברויות, ניתן היה לצפות שאחוז דומה מהמשיבים לשאלת ההכרעה יפסקו לטובת התובע, אולם למעשה, רק 46% מהמשיבים בשאלת ההכרעה פסקו לטובת התובע.

בכל אחד מהניסויים, הן של הסטודנטים הן של עורכי-הדין, חישבנו את נקודת-החיתוך בשאלת הסקאלה, ששיעור התשובות שמעליה תואם את שיעור המשיבים שקיבלו את התביעה בשאלת ההכרעה באותו תסריט. למשל, אם בתסריט כלשהו 31% מהמשיבים בשאלת ההכרעה קיבלו את התביעה, חישבנו מה הייתה מידת השכנוע המינימלית של 31% המשיבים לשאלת הסקאלה, שנתנו את הדירוגים הגבוהים ביותר. מצאנו שנקודת-החיתוך בניסויים השונים נעה בין 60 ל-75 ובדרך כלל הייתה בסביבות 70.

בניסוי השלישי ביקשנו לבדוק אם מה שמסביר את התוצאות הללו – כלומר את הנטייה לדרוש סטנדרד שכנוע גבוה במידה ניכרת מ-0.5 כתנאי לקבלת התביעה, זה אכן הרצון של המכריעים למזער את סך כל העלויות של הכרעות שיפוטיות שגויות בהתחשב בשנאת ההפסד של המתדיינים והאופן השונה שבו נוטים התובעים והנתבעים למסגר את תוצאות ההתדיינות. שיערנו, שאם התוצאה הזו נובעת מהרצון למזער את עלויות הטעות, הדבר ישתנה אם נהפוך את הסטטוס קוו עובר להכרעה השיפוטית. תחת סטטוס קוו הפוך, ניתן יהיה לצפות שהמכריעים יסתפקו בסטנדרד שכנוע מעשי נמוך יותר. התסריט שהשתמשנו בו בניסוי זה תיאר סכסוך בין מי שהיה המטפל של אדם מבוגר שנפטר – התובע, לבין הבת של המנוח – הנתבעת. הסכסוך התייחס למכונית של המנוח שלטענת המטפל המנוח נתן לו במתנה לפני מותו. באחד משתי הגרסאות, המכונית הייתה רשומה עדיין על שם המנוח והייתה בהחזקת הבת היורשת. התובע דרש שהמכונית תירשם על שמו ותימסר לידיו בהסתמך על ייפוי-כוח בלתי-חוזר שנתן לו המנוח. בגרסה האחרת, המכונית כבר הייתה רשומה על שם המטפל שהשתמש בייפוי-הכוח והוא גם החזיק בה. תביעתו הייתה לסעד הצהרתי שייתן תוקף לסטטוס קוו זה.

תביעות לסעד הצהרתי אינן שכיחות מאוד ותביעות לסעד הצהרתי שייתן תוקף למצב הדברים הקיים הן נדירות במיוחד. אולם זהו התסריט היחיד שיכולנו למצוא, שבו נקודת הייחוס של שני המתדיינים תהייה קרוב לוודאי הפוכה מנקודת הייחוס הרגילה בהתדיינויות. התסריט שתואר בתנאי השני הוא ייחודי במובן זה שדחיית התביעה לסעד הצהרתי לא רק עשויה להיתפס כגורמת הפסד לתובע שכנראה ייאלץ להיפרד מהמכונית, אלא גם פותחת פתח לשינוי הסטטוס קוו לטובת הנתבעת, כלומר להצמחת רווח לנתבעת.

בסיכום שתי הגרסאות, 68% מהמשיבים לשאלת הסקאלה דירגו את מידת השכנוע של גרסת התובע כגבוהה יותר מ-50. בד בבד, רק 50% מהמשיבים לשאלת ההכרעה פסקו לטובת התובע. אולם הממצא המעניין יותר היה שלא מצאנו הבדל מובהק בנכונות לקבל את התביעה בין שני התנאים של הסטטוס קוו. בשני התנאים, כדי לזכות בתביעה היה על התובע לשכנע שגרסתו אמיתית בשיעור הרבה יותר גבוה מ-0.5. תוצאות אלה אינן מפריכות בהכרח את ההשערה שסטנדרד השכנוע שכנראה נדרש למעשה בתביעות אזרחיות נובע מההתחשבות של השופט בשנאת ההפסד של הצדדים, אולם הן בוודאי אינן מספקות תמיכה להשערה זו. היעדר התמיכה בהשערה זו הוביל אותנו לבחון הסבר חלופי: הטיית המחדל של המחליטים עצמם.

הטיית מחדל היא התופעה שכאשר אנשים ניצבים בפני סיכון או אי-וודאות, הם נוטים לא לפעול. כך, למשל, כאשר נהג תקוע בפקק תנועה, בידיו לפנות לדרך חלופית או להישאר באותה דרך, אך הוא אינו איזו דרך תתגלה כמהירה יותר, בדרך כלל הוא ייטה להישאר בדרך שבה הוא נמצא, הנתפסת כברירת המחדל. אומנם הדבר מונע ממנו את האפשרות להשיג רווח (להגיע מהר יותר למחוז חפצו), אך הוא גם מונע ממנו לסבול הפסד (להגיע לאט יותר למחוז חפצו). הנהג ייטה לצפות, שאם יבחר בדרך החלופית ויסתבר שהיא הייתה פקוקה יותר, הוא יחוש חרטה ותסכול גדולים יותר מאשר אם יישאר בדרך הנוכחית ויסתבר שהדרך האחרת הייתה מהירה יותר. מעשה, להבדיל ממחדל, צפוי לגרום לרגשות חרטה גדולים יותר אם הוא מתגלה כמזיק.

בהקשר הנוכחי, אם קבלת התביעה נתפסת כמעשה ודחיית תביעה כמחדל, ואם נוכח אי-ודאות אנשים נוטים להימנע ממעשה, כי אז ניתן להניח שבית-המשפט יטה לדחות את התביעה אלא אם כן גרסת התובע היא מאוד משכנעת, ולעניין זה אין נפקא מינה אם התובע מבקש לשנות את הסטטוס קוו או לשמר אותו. כלומר, בניגוד להשערה המקורית, שהתמקדה בתפיסות של המתדיינים, ההשערה הנוכחית מתמקדת בתפיסות של השופט.

לפי תוצאות הניסוי, אנשים נוטים לחשוב שככל ששופט חושש יותר מקבלת החלטות שגויות, או מתקשה יותר בקבלת החלטות, כך ניתן לצפות שהוא יטה יותר לדחות את התביעה. כמו כן, אנשים נוטים לחשוב ששופט יחוש עצב וחרטה גדולים יותר אם יסתבר לו בדיעבד שהוא קיבל תביעה בטעות מאשר אם יסתבר לו בדיעבד שהוא דחה תביעה בטעות. בד בבד, השופט יחוש סיפוק ושמחה גדולים יותר אם יסתבר בדיעבד שהוא צדק בקבלת התביעה מאשר אם יסתבר שהוא צדק בדחיית התביעה. ממצאים אלה תומכים בהשערה שישנה אכן נטייה רווחת לראות קבלת תביעות כמעשה ודחייתן כמחדל. יש בסיס להשערה שזהו גם האופן שבו שופטים תופסים את הכרעותיהם. נטייה זו עשויה להסביר את הממצאים שלפיהם, ככל הנראה, סטנדרד השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות גבוה במידה ניכרת ממה שקובע הכלל הפורמאלי של מאזן ההסתברויות.

לסיכום, ככל שהניסויים שלנו מעידים על תופעה הקיימת למעשה במציאות השיפוטית, נטל השכנוע הנדרש למעשה בתביעות אזרחיות הוא כנראה גבוה במידה ניכרת מאשר לפי המשמעות המקובלת של מאזן ההסתברויות. ברוב המקרים, הדבר נובע כנראה הן מהתחשבות השופט בהשפעה השונה של טעות על כל אחד מהצדדים ומהטיית המחדל שלו עצמו. במקרים הנדירים שבהם שני הסברים אלה מושכים בכיוונים שונים, כנראה שהטיית המחדל גוברת. התוצאות של רוב הניסויים שלנו מתיישבות עם אחד השיקולים המרכזיים המובאים לתמיכה בהטלת נטל השכנוע על התובע: חיסכון בעלויות האכיפה של פסקי-דין כאשר מצב העניינים אינו ברור. אולם ניסוי המכונית מלמד שכאשר שיקול זה מתנגש בהטיית המחדל של השופט, כנראה שהאחרונה גוברת. מנגד, הממצאים שלנו אינם תומכים בהסבר נוסף שמעלים לעיתים לכך שהדין מטיל את נטל השכנוע על התובעים: הרצון להרתיע מפני הגשת תביעות קנטרניות ומחוסרות-בסיס. לפי הממצאים שלנו, תביעות נדחות גם כאשר כוח השכנוע שלהן עולה על 0.5 – מקרים שבהם אי-אפשר לומר שמדובר בתביעות חסרות-בסיס.

התופעה של שנאת סיכון והמסגור השכיח של תוצאות המשפט בעיני המתדיינים מצדיקים לכאורה העלאה של נטל השכנוע אם המטרה היא למזער את עלויות הטעות השיפוטית. אולם שיקול זה בוודאי אינו מכריע. אילו ייחסנו לשיקול זה משקל גדול, הרי שלכאורה ראוי היה לדחות גם תביעות מוצדקות, שבהן אין לבית-המשפט ספק לגבי נכונות הגרסה של התובע, משום שגם במקרים כאלה הרווח מקבלת התביעה לתובע צפוי במקרים רבים להיתפס כנמוך ממה שנתפס ההפסד לנתבע. אלא שלמערכת בתי-המשפט יש תפקיד חשוב בהשפעה על התנהגותם של הצדדים מראש על-ידי אכיפה של נורמות התנהגות מהותיות. ככל שמעלים את נטל השכנוע, כך צפויה לפחות האכיפה של הנורמות המהותיות, שכן אנשים המפרים נורמות אלה ידעו שהנפגעים יתקשו להוכיח את התביעה נגדם. לכן, איננו טוענים שיש בהכרח צורך לשנות את סטנדרד השכנוע הקיים. מעבר לכך, לפי הממצאים שלנו, גם אם שמים דגש מיוחד על השיקול של מזעור העלויות של שגיאות שיפוטיות, אין צורך לשנות את הדין, משום שגם בדין הנוהג סטנדרד השכנוע כנראה גבוה במידה ניכרת מ-0.5.