המאבק למען עובדי הקבלן: פתרונות חלקיים בלבד
פורסם תחילה בבטאון "עורך הדין" (אפריל 2012)
עם התפתחות דיני העבודה במהלך המאה ה-20 הלכו והתרבו החובות המוטלות על מעבידים כלפי עובדיהם. על רקע זה אין זה מפתיע כי בכל העולם ישנם מעבידים אשר מנסים להתחמק מחובות אלה. אולם דומה כי אצלנו, במדינת ה"ישרא-בלוף", מצטיינים בכך במיוחד. בפרט מתבלטת ישראל לרעה בכך שדווקא מעסיקים במגזר הציבורי – ובראשם המדינה עצמה – עסוקים בהתחמקות מחובותיהם.
בשנות השמונים השיטה המקובלת להתחמקות היתה להגדיר עובדים כ"נותני שירותים", כלומר מבחינה משפטית להציג אותם כאילו היו "קבלנים עצמאיים" ללא זכויות של עובדים. בתי הדין לעבודה גילו נחרצות במלחמה בפיקציה זו והבהירו כי המעמד של "עובד" הוא סטטוס שלא ניתן להתנות עליו. בשנות התשעים המעבידים הפנימו את הסיכון מבחינתם ועברו לפיקציה חלופית: העסקה באמצעות חברות כוח-אדם. כעת כבר אין מחלוקת כי מדובר ב"עובדים", אבל באמצעות התחמקות מהצד השני של המשוואה – מהגדרת "מעביד" – הצליחו מעבידים למנוע מאותם עובדים זכויות רבות. בפרט, הסכמים קיבוציים שמחייבים את הגורם המזמין – שמבטיחים תנאים משופרים ובדרך כלל גם ביטחון תעסוקתי – אינם חלים. הפעם בתי הדין לא גילו נחישות מספקת במאבק בתופעה. רק במקרים קיצוניים במיוחד, של ניצול עובדים באופן מחפיר במשך תקופה ארוכה ביותר, סירבה הפסיקה לקבל את הפיקציה החדשה. גם המחוקק פעל באיטיות: חוק להגנה על עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם, משנת 1996, לא השיג דבר. תיקון משמעותי משנת 2000 הוקפא במשך שנים במסגרת חוקי ההסדרים. רק בשנת 2008, בעקבות לחץ ציבורי גובר, נכנסה לתוקף הוראה שלפיה לאחר תשעה חודשי העסקה באמצעות חברת כוח-אדם הופך העובד באופן אוטומטי לעובד של הגורם המשתמש בעבודתו (המזמין).
המעסיקים מיהרו לעבור לפיקציה הבאה. החוק חל רק על חברות כוח-אדם, לא על קבלן שמספק שירותים. כמו במערכון המפורסם של "הגשש החיוור", החברה שמספקת למעשה כוח-אדם רק צריכה להגדיר את עצמה "כאילו" היא מספקת שירותים, וחזרנו למצב שבו המשתמש האמיתי בעבודה פטור מחובות המעביד. האם בתי הדין לעבודה ישכילו הפעם למנוע את הפיקציה? מוקדם עדיין לומר, ישנם סימנים בפסיקה לכאן ולכאן. מכל מקום, אמירה נחרצת וברורה שתגרום למעבידים להפסיק את השימוש בפיקציה כזו טרם נאמרה. המציאות כיום היא שעובדים רבים עדיין מועסקים דרך קבלני משנה, באופן שנראה לכאורה פיקטיבי, מאחר שהם עובדים למעשה עבור אותו "מזמין" באופן בלעדי ולמשך תקופה ארוכה, ולעיתים קרובות גם בשטחו ותחת פיקוחו הישיר. הדוגמא הבולטת והמוכרת ביותר היא של עובדי ניקיון ושמירה, שבעבר היו מועסקים באופן ישיר אבל מזה תקופה ממושכת מועסקים כמעט בכל המשק (ובמגזר הציבורי בפרט) באמצעות קבלנים בלבד. אבל ישנן גם קבוצות רבות אחרות שמצויות במצב דומה ועלו לאחרונה לתודעה הציבורית, למשל מורים ועובדים סוציאליים המועסקים באופן עקיף באמצעות חברות ועמותות שונות – באופן שנועד למנוע מהם את הזכויות (ובעיקר ביטחון תעסוקתי) של עובדי מדינה ורשויות מקומיות.
חשוב להבהיר כי הטענה ל"פיקציה" שיש למנוע אינה מתייחסת למקרים של מתן שירות חיצוני באופן אמיתי, או למקרים של הפרטה או "מיקור חוץ" (outsourcing) אותנטיים. אם משרד ממשלתי מזמין שירות חיצוני, למשל ממשרד עורכי דין או משרד פרסום, אף אחד אינו טוען כי צריכה להיות אחריות ישירה של המדינה לעובדי אותו משרד. כך גם אם מחליטים להפריט שירות מסוים, והמדינה אינה מספקת אותו יותר אלא חברה פרטית, ברור שעובדי אותה חברה אינם עובדי מדינה. הבעיה היא באותם מצבים (רבים) שבהם המדינה מעוניינת להמשיך ולשלוט באופן מתן השירות, ולמעשה היא לא מבקשת להפריט את השירות עצמו אלא רק את הגדרת ה"מעביד" המשפטי. אם למשל מורה בבית ספר, שמהווה חלק מהמסגרת הארגונית לכל דבר ועניין וכפוף להנחיות הנהלת בית הספר ומשרד החינוך, מועסק מבחינה פורמלית על-ידי חברה חיצונית, אסור לקבל זאת. העובדה שמדובר במורה למוסיקה ולא במורה לחשבון, או אולי השיעורים מתקיימים בצהריים ולא בשעות הבוקר (ניסיונות לטעון כי לא מדובר ב"ליבה" של עיסוקי בית הספר) אינה צריכה לשנות. כך גם לגבי עובדי ניקיון ושמירה שמועסקים באופן בלעדי ותקופה ממושכת אצל אותו משתמש, ונתונים במידה רבה לפיקוחו. גם כאן ישנו ניסיון לטעון כי מדובר בקניית שירותים, וכי לא מדובר ב"ליבה" של העסק. אך מבחינת דיני העבודה אלה לא סיבות שצריכות להצדיק התחמקות מחובות של מעביד, כאשר למעשה מרבית הסממנים של "מעביד" מצויים אצל הגורם המזמין.
המחאה החברתית של הקיץ שעבר הגבירה באופן משמעותי את הלחץ למציאת פתרון לבעיית עובדי הקבלן. לחץ זה נשא פירות ראשונים עם חקיקת החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה, שעוכב קודם לכן תקופה ממושכת בוועדת העבודה והרווחה. ולאחר מכן, בעקבות השביתה הכללית במשק שהכריזה ההסתדרות, גובשו שני הסכמים: אחד מול המעסיקים במגזר הפרטי (הסכם קיבוצי מיום 9 בפברואר 2012) והשני מול המדינה (סוכמו עקרונות, הסכם קיבוצי טרם נחתם במועד כתיבת שורות אלה).
כל אחד משלושת הפתרונות האלה הוא חשוב ומשמעותי, ויכול להביא לשיפור מסוים במצב, בעיקר מבחינת תנאי העבודה של עובדי שמירה וניקיון, שכיום סובלים במקרים קרובות מאי-קיום של חוקי המגן. אבל אף אחד מהם לא פותר את הבעיה הבסיסית, וגם לא כולם ביחד כמכלול. לכן יש חשש שלצד השיפור המסוים בזכויות עובדי הקבלן, הפתרונות החדשים שגובשו לאחרונה ינציחו למעשה את הפיקציות שהפכו מקובלות בשוק העבודה הישראלי וייתנו להן לגיטימציה. כך, עובדי הקבלן יזכו אולי לשכר מינימום ולמעט זכויות מינימליות מעבר לכך, אולם ימשיכו לסבול מחוסר ביטחון תעסוקתי, ומהפליה קשה בזכויות למול חבריהם המועסקים בצורה ישירה.
החוק החדש להגברת האכיפה מטיל אחריות מסוימת על מזמין השירות להבטיח כי קבלני שמירה וניקיון משלמים לעובדים את המגיע להם, אחרת ייאלץ לשאת בתשלומים אלה ישירות לעובדים בעצמו. אבל החוק לא קובע דבר לגבי השאלה מתי עובדים אלה צריכים להיחשב כעובדי המזמין/המשתמש לכל דבר ועניין. לאור אמירות בפסיקה קודמת, יש חשש כי שיפור זכויות עובדי הקבלן בדרך זו ייתפס על-ידי בתי הדין כפתרון מספק, וימנע התמודדות חזיתית (שכה נדרשת) עם התחמקות מחובות מעביד בדרך פיקציה. לפי הסכם העקרונות של ההסתדרות מול המדינה, יקבלו עובדי השמירה והניקיון העלאה בשכר וכן זכויות נלוות נוספות. כמו כן יוקצו תקנים לתגבור משמעותי של יחידת האכיפה במשרד התמ"ת. אין לזלזל בכך, כמובן; אלא הישגים חשובים. אולם אין בהם כדי לשנות את המבנה הבסיסי. בהקשר זה קובע ההסכם כי תבוצע קליטה נקודתית של עובדים בתאגידי הבריאות, בהוסטלים לניצולי שואה ובמעונות לחוסים של משרד הרווחה להעסקה ישירה. מעבר לכך, ועדה פריטטית אמורה לדון במקרים בהם מועסקים "כתף אל כתף" עובדי קבלן לצד עובדי מדינה בביצוע אותן משימות. הוראה זו עשויה להתמודד עם מקרים קיצוניים, אבל לא תמנע את התופעה של העסקת סוגים של עובדים באופן גורף באמצעות קבלנים.
לבסוף, ההסכם של ההסתדרות מול ארגוני המעסיקים במגזר הפרטי, שלפי מה שסוכם בו ייכנס לתוקף רק אם יוציא לו שר התמ"ת צו הרחבה, מבקש להחיל את העקרונות של חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם גם על קבלני שירותים. חוק זה כולל שני פתרונות. האחד הוא השוואת תנאים של עובדי הקבלן לעובדי המשתמש (כולל החלת הוראות ההסכם הקיבוצי). לכאורה יש בסעיף זה פוטנציאל לרוקן מתוכן את כל היתרונות שיש למעסיקים בהעסקה עקיפה. אולם בפועל נכשל סעיף זה (שבתוקף כבר משנת 2000) כשלון חרוץ ולא יושם כלל. לכן יש להתייחס בספקנות להכללתו בהסכם החדש באופן שיחול על עובדים המועסקים באמצעות קבלני שירותים. אמנם ניתן לקוות כי הכללת מנגנון זה בהסכם קיבוצי תביא לאכיפה טובה יותר שלו. אולם מאחר שהוא מקנה למעשה את הזכויות ביחסים שבין העובד לבין הקבלן, כלומר במסגרת יחסים שבהם אין להסתדרות בדרך כלל דריסת רגל, ספק רב אם הסעיף יוביל לשינוי משמעותי.
הפתרון השני שנכלל בחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם, שכאמור נכנס לתוקף בשנת 2008 והוכח כאפקטיבי יותר, הוא מעבר להעסקה ישירה באופן אוטומטי לאחר תשעה חודשי העסקה עקיפה אצל אותו משתמש. פתרון זה הורחב עתה במסגרת ההסכם הקיבוצי עם ארגוני המעסיקים הפרטיים לגבי שתי קבוצות: עובדי ניקיון ועובדים המועסקים בתפקיד שמצוי ב"ליבת העסק" של המשתמש. שוב, הישג משמעותי שאין לזלזל בו. אולם לגבי כל אחת משתי הקבוצות ישנם גם סייגים משמעותיים. ההסכם יחול (אם בכלל יוצא צו הרחבה והוא ייכנס לתוקף) רק על עובדי ניקיון המועסקים בהיקף של 170 שעות בחודש ומעלה, כלומר משרה מלאה של 8 שעות עבודה ביום. בפועל נהוג בענף זה להעסיק עובדים במשרות חלקיות יותר. למעשה אחת הבעיות המוכרות של פגיעה בזכויות בענף זה היא הגדרת היקף ההעסקה באופן שאינו תואם את המציאות בשטח; למשל קביעה של הקבלן כי ניקיון של בנין מסוים דורש 5 שעות עבודה, ותשלום על בסיס זה, אף אם בפועל נדרש העובד לזמן רב יותר כדי להשלים את המטלות. ההסכם לא יחול על קבלנים שאימצו נוהג פסול מעין זה, וגם קבלנים אחרים יוכלו להתחמק ממנו בקלות על-ידי צמצום היקף העבודה להיקף מעט נמוך יותר (מאחר שממילא מקובלת בענף זה העסקה לפי שעות ולא בשכר חודשי, יוכלו הקבלנים להגדיר בקלות מקסימום של 169 שעות עבודה לכל עובד). לגבי "עובדי ליבה", לא ברור מי ייחשבו עובדים כאלה. ההסכם עצמו קובע כי הוא לא יחול על עובדים בתפקידי מיחשוב, וועדת המעקב שהוקמה כחלק מההסכם מיהרה לקבוע בסמוך לאחר חתימתו כי שירותי שמירה לא ייחשבו כשירותי ליבה. ספק עד כמה חלק זה של ההסכם רלבנטי לגבי עובדים שמודרים כיום הלכה למעשה מהסכמים קיבוציים במגזר הפרטי.
ניתן להניח כי המכלול של שלושת הפתרונות יביא לשיפור משמעותי באכיפת זכויותיהם של עובדי קבלן מול המעסיק הנוכחי שלהם (הקבלן). אבל מדובר בפתרונות חלקיים בלבד, שישאיר את העובדים האלה – או לפחות את רובם המכריע – כעובדי "סוג ב" שעובדים עבור גורם מסוים אבל אינם מועסקים ישירות על-ידו ואינם נהנים ממלוא הזכויות שמוענקות לעובדיו. כדי להביא להפסקת הנוהג הפסול של העסקה עקיפה באופן פיקטיבי, צריכה לבוא אמירה נחרצת מבית הדין הארצי לעבודה שתקבע גבולות ברורים ותעניק את מלוא הזכויות (כולל "קביעות") לעובדים אשר הודרו באופן פסול.
