פסק הדין השני בעניין חוק האזרחות: מחירם של שולי ביטחון רחבים
חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, אוסר על פלסטינים תושבי השטחים לשהות בישראל, אף אם בן-זוגם הוא אזרח ישראל. בכך נמנע מאזרחי ישראל הערבים הנישאים לבן-זוג תושב השטחים לקיים חיי משפחה בישראל. עליהם לבחור בין מגורים עם בן-הזוג בשטחים, תחת שלטון לא-דמוקרטי ותוך סיכון לאבדן האזרחות הישראלית והאפשרות להיכנס לישראל, לבין הפרדה מבן-הזוג. בפסק-דין משנת 2006 קבעו שמונה מתוך אחד-עשר השופטים כי חוק זה פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון, המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (במסגרת הזכות לכבוד האדם). שישה מבין השופטים אף קבעו כי הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, משום שניתן להשיג את עיקר התכלית של ההסדר שנקבע בחוק – מניעת כניסה לישראל של אנשים שעלולים ליטול חלק בפעולות טרור – בדרך של בדיקה פרטנית של בני-הזוג המבקשים לרכוש היתר שהיה בישראל. אולם, משום שהחוק נועד להיות זמני, הצטרף לעניין התוצאה אחד מששת השופטים הללו, השופט לוי, לעמדת שופטי המיעוט, ולכן נדחתה העתירה נגד תוקפו של החוק. בפועל, ההסדר שנועד להיות זמני הפך לקבוע, ובית-המשפט שב ונדרש לחוקתיותו. בפסק-הדין שניתן בינואר 2012, נותרה על-כנה התוצאה שנקבעה בפסק-הדין הראשון. גם הפעם קבעו שבעה מבין אחד-עשר השופטים שהחוק פוגע בזכויות חוקתיות של אזרחי ישראל הערבים, המבקשים להינשא לבן-זוג תושב השטחים; אך רק חמישה מתוכם קבעו שהפגיעה אינה חוקתית. שישה שופטים קבעו שהפגיעה היא כדין ולפיכך נדחתה העתירה.
בעיקרו של דבר, על אף אורכו המופלג של פסק-הדין השני, החידושים שבו אינם רבים. אתייחס בקצרה לארבעה מבין הנושאים שנדונו בפסק-הדין. ראשית, רוב השופטים שבו והכירו בכך שמדיניות שלטונית היא מפלה אם התוצאה הנובעת ממנה אינה שוויונית, וזאת גם אם אין מוכחת כוונה להפלות או יחס המבוסס במפורש על הבחנה בין אזרחים יהודים וערבים. זו קביעה חשובה מאד, שמשמעותה שמדיניות שלטונית שתוצאתה לא-שוויונית על בסיס לאומי תהיה תקפה רק אם היא עומדת במבחני פסקת ההגבלה, ובכלל זה הטלת החובה לבחון החלה של מדיניות חלופית שתוצאתה שוויונית.
שנית, אחד משופטי הרוב, השופט מלצר, ביטא עמדה שנראית לי יוצאת דופן באשר לחוקיות הפגיעה בזכויות אדם שתכליתה מניעת טרור. לפי גישתו, יש להחיל "זהירות מונעת", שמכוחה ניתן להצדיק פגיעה בזכויות אם זו נחוצה כדי למנוע "קטסטרופה", גם אם ההסתברות להתרחשות האסון אלמלא הפגיעה נמוכה מאד. גישה זו, שלא אומצה על-ידי מרבית השופטים, מבטלת למעשה את הדרישה ל"סף סיכון" מזערי, במונחים של הסתברות להתרחשות הפגיעה בשלום הציבור, המקובלת במשפט החוקתי שלנו כתנאי לפגיעה בזכויות. לעניות דעתי, החלתה של גישה זו עלולה לפגוע קשות בהגנה על זכויות האדם. אין בה קביעה זהירה מספיק של עוצמת ה"קטסטרופה" שמניעתה יכולה להצדיק את החלת הדוקטרינה האמורה. כמו כן, ההחלה של דוקטרינה זו חייבת להיות כפופה לסייג הצורך – הכרחי להוכיח שהפגיעה בזכויות היא אמנם נחוצה לשם מניעה הקטסטרופה – וספק אם כך הוכח כאן.
שלישית, אני מבקש להסב תשומת לב להצעת השופטת ארבל (שעימה הסכים, באופן חלקי, השופט הנדל שנמנה עם שופטי הרוב), המבחינה בין תחולת החוק על בני-זוג תושבי מדינות אויב, שאין לישראל שליטה עליהן ולגביהם ניתן להצדיק את השלילה הגורפת של זכות הכניסה לישראל, לבין בני-זוג תושבי השטחים. לגבי האחרונים, "ניתן להניח כי קיימת יכולת מסוימת לבדוק את מבקש המעמד, את הרקע שלו ואת מערך קשריו" ומוטב לפיכך לבחון כל בקשה באופן פרטני. בעיני, יש להצטער על-כך שעמדת ביניים זו לא אומצה על-ידי רוב השופטים, ויש לקוות שהיא תמצא אוזן קשבת לעת חקיקת חוק האזרחות החדש.
לבסוף, ראוי להפנות לדבריו של השופט לוי, שהצטרף הפעם לתומכים בבטלות החוק (אף שהעיר כי לו התבסס החוק על תכלית "דמוגרפית", כלומר מניעת "שיבה" של פליטים פלסטינים לישראל, יתכן שעמדתו היתה שונה). השופט לוי נקט בלשון חריפה, שכמותה לא זכורה לי בפסק-דין של בית-המשפט העליון שלנו. בין היתר, השופט לוי קבע שהחוק מבטא "אבדן צלמה הדמוקרטי של מדינת ישראל", ולכן "חקיקתו היא אירוע מכונן בתולדות הדמוקרטיה הישראלית", שעלול לסמן את סופה. משפטים אלה, שהם אקורד הסיום של כהונת השופט לוי בבית-המשפט העליון, ראוי להם שיעמדו לנגד עיניו של כל אזרח בישראל.
