פרשנות חוזים
הדברים מבוססים בחלקם על מאמר שהתפרסם בגיליון היובל של כתב-העת "עורך-הדין" של לשכת עורכי-הדין (אפריל 2011) ובחלקם על דברים שנאמרו בכנס השנתי של לשכת עורכי-הדין באילת (יוני 2010). אני מודה לעורך כתב-העת, עורך-דין שלומי שמחי, על הסכמתו לפרסום הנוכחי.
מזה כשני עשורים נטושה במשפטנו מחלוקת חריפה בנושא פירוש חוזים. מקובל לומר שהעימות הוא בין "תורת השלבים" לבין "תורת הפרשנות התכליתית": עד כמה על הפרשן להיצמד לטקסט החוזי ובאיזו מידה מותר לו להסתמך על נסיבות שמחוץ לחוזה, כגון המשא ומתן שקדם לכריתה והתנהגות הצדדים אחרי הכריתה. לפי תורת השלבים, אין לפנות לנסיבות שמחוץ לחוזה אלא אם לא ניתן לקבוע את משמעות החוזה מתוכו. לפי התורה התכליתית, על הפרשן להתחשב תמיד גם בנסיבות שמחוץ לטקסט החוזי. בפסק-דין אפרופים ובדיון הנוסף בעניין ארגון מגדלי ירקות אימצו רוב שופטי בית-המשפט העליון, בהנהגתו של הנשיא אהרן ברק, את התורה התכליתית, אך בשנים האחרונות ערער השופט יורם דנציגר על הלכות אלה וקרא לשינוין.
במשך שנים רבות הותירה הכנסת את המחלוקת לבתי-המשפט, אך לאחרונה היא אמרה את דברה ותִקנה את חוק החוזים הכללי. בדברי ההסבר לאחת מהצעות החוק הפרטיות בנושא זה נאמר שתכלית התיקון לקבוע "כללים פשוטים וברורים" לפרשנות החוזה, כללים שיגבירו את הוודאות ויצמצמו את המחלוקות. מעבר לדברי-ההסבר הרשמיים, נשמעו בכלי-התקשורת התבטאויות שלפיהן התיקון החדש נועד להפוך את הלכת אפרופים ולהשיב את עטרת תורת-השלבים ליושנה.
בשורות הבאות אטען שאם זו הייתה מטרת התיקון, הרי שהוא נכשל כישלון חרוץ. עוד אטען, שמעבר למחלוקת הטכנית כפי שהוצגה לעיל מסתתרת מחלוקת עמוקה וחשובה הרבה יותר, שעניינה אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים: כיצד יחולק הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט. זאת ועוד: קרוב לוודאי שמעבר לשתי מחלוקות אלה עומדת מחלוקת שלישית, יסודית לא פחות, שעניינה האופן שבו ראוי לכתוב פסקי-דין. מאחר שהשופט דנציגר מפגין בפסיקתו גישה שיפוטית אקטיביסטית, ייתכן שעיקר המחלוקת בינו לבין הנשיא ברק היא דווקא על רטוריקה שיפוטית. אפתח בתיקון החקיקתי ואחר-כך אתייחס לשאלה הכללית.
בנוסחו המקורי, קבע סעיף 25(א) לחוק החוזים הכללי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות." בעקבות התיקון לחוק, קובע הסעיף: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו." כמו כן, הוסף בתיקון סעיף 25(ב1), שלפיו "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."
כאמור, אינני סבור שתיקון זה פישט או הבהיר את כללי הפירוש, הגביר את הוודאות המשפטית, או הפך את הלכת אפרופים. לצורך הדיון, אניח ששיקול דעתו של השופט בפירוש חוזים הוא מסוג העניינים הניתנים להסדרה חקיקתית, שמדובר בנושא "חקיק". אף בהנחה זו, כל אחד מבני הפלוגתא ימצא בנוסח החדש של החוק כר נרחב להתגדר בו. לפחות שלושה היבטים של התיקון תומכים בעמדה שלפיה בפירוש החוזה אל לשופט להסתפק בבחינת הטקסט החוזי, אלא עליו לנסות לחשוף את כוונת הצדדים מתוך עיון בטקסט ובמכלול הנסיבות שמחוץ לו. ראשית, בעוד שסעיף 25(א) המקורי הורה לפנות לנסיבות רק במידה שדעת הצדדים אינה משתמעת מהחוזה גופו, הנוסח החדש מעמיד את החוזה ואת הנסיבות באותה דרגה ומורה לפרש את החוזה "מתוך החוזה ומנסיבות העניין." שנית, לפי הנוסח המקורי, משימתו של הפרשן הייתה לאמוד את "דעתם של הצדדים" כפי ש"היא משתמעת" מתוך החוזה, ואם אינה "משתמעת" ממנו, מתוך הנסיבות. לעומת זאת, בנוסח החדש מצווה הפרשן לתור אחר "אומד דעת של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין." בעוד שבחוק המקורי, הדגש הושם על דעת הצדדים, ולפיכך השתמש המחוקק בלשון נקבה (בהתייחס לדעה), בחוק המתוקן עבר הדגש לפעולת האומדן של דעת הצדדים, ומכאן השימוש בלשון זכר (בהתייחס לאומדן). העברת הדגש מדעת הצדדים אל הפעולה החיצונית של אומדן דעתם בידי הפרשן מתיישבת טוב יותר עם תורת הפרשנות התכליתית. שלישית, בצד החלפתו של סעיף קטן (א), התיקון החדש עיגן בחוק את כלל הפירוש נגד המנסח, ועשה כן בגרסה מרחיבה למדי: די בכך שלאחד הצדדים הייתה "עדיפות בעיצוב תנאיו" של החוזה כדי שהחוזה יפורש לרעתו. לכלל הפירוש נגד המנסח ישנן הצדקות מגוונות, לרבות האשם של מי שיצר את העמימות, המרצת מנסחים להתנסח בבהירות, הגנה על הצד החלש בעסקה וקידום ערכים של שקילות, סבירות והוגנות. המשותף לכל ההצדקות הללו הוא שאף אחת מהן אינה חותרת לחשיפת הרצון האקטואלי של מי שניסח את החוזה ובוודאי לא לפירוש המסמך מתוכו. משמע, שכלל זה מגשים באורח בולט ערכים חברתיים וציבוריים, ולאו דווקא את האוטונומיה של הצדדים לחוזה או את פשט-לשונו.
אכן, כנגד שלושה מאפיינים אלה, המחזקים את תורת הפרשנות התכליתית, יש בחוק החדש גם תמיכה בולטת בתורת השלבים: כחריג לכלל של פנייה לחוזה ולנסיבות כאחד, מורה הסיפא, שאם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו. אולם, ספק אם אפילו חלק זה של הסעיף תומך באורח חד-משמעי בתורת השלבים. ראשית, הביטוי "משתמע במפורש" סתור מתוכו. במינוח המקובל, הסכמות יכולות להיות מפורשות או משתמעות. ממה נפשך, אם הצדדים קבעו דבר "במפורש", מה לי אומד דעתם? ואם מטרת הפרשן היא לגלות את "אומד דעתם של הצדדים" כפי שהוא "משתמע" מלשון החוזה – כיצד הוא יכול להיות "מפורש"? שנית, בניגוד לעמדה אפשרית של הדוגלים בתורת השלבים, לפי הנוסח החדש רק אם אומד דעתם של הצדדים משתמע "במפורש" מלשון החוזה, אין לפנות למקורות שמעבר ללשון. אם אומד דעתם של הצדדים משתמע מתוך החוזה בבירור אך לא "במפורש", יחול הרישא של הסעיף המעניק משקל שווה ללשון החוזה ולנסיבות עריכתו. שלישית, גם במקרים שבהם חל הסיפא, אין החוק מורה לפרש את החוזה באורח "מילולי" (כפי שהוצע באחדות מהטיוטות) ואפילו לא "לפי" לשונו של החוזה. די בכך שיפרש את החוזה "בהתאם ללשונו" – ביטוי שרקמתו פתוחה (והרי איש אינו קורא להתעלמות מלשון החוזה).
משנסתבר שהמחלוקת על פירוש החוזה תמשיך ללוותנו גם בעתיד, אומר מילים אחדות לגופה. דומה שלא מחלוקת אחת בפנינו, אלא שלוש. המחלוקת הראשונה היא טכנית למדי: האם בפירוש החוזה על הפרשן להסתייע בנסיבות שמחוץ לחוזה מלכתחילה, או שמא מותר לו להסתייע בהן רק אם לשון החוזה משתמעת לשתי פנים. השוואה לשיטות משפט אחרות ועיון בשיקולי המדיניות הרלוונטיים מלמדים שהדרך הראשונה עדיפה, וכי גם שיטות משפט המצהירות (או הצהירו בעבר) שהן מצדדות בכלל האחרון, הלכה למעשה נוהגות לפי הראשון (ראו ביתר פירוט איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים (תשנ"ו)). בין אם תכליתו היחידה של הפרשן היא להתחקות אחר כוונתם האקטואלית של הצדדים ובין אם תכליתו להגשים גם ערכים אחרים, כגון התחשבות הדדית, שקילות וסבירות – ניתן להשיג תכליות אלה באורח אפקטיבי יותר אם אין עוצמים את העיניים בפני מכלול הנסיבות. כך נהגו בתי-המשפט בישראל מאז ומעולם (ראו רשימתי על פסק-דין אשר נ' בירנבאום, בתוך משפטים ראשונים: שיחות בעקבות פסקי-דין של בית-המשפט העליון בשנה הראשונה להיווסדו (תשנ"ט)). המחלוקת הטכנית אינה נטולת-משמעות, משום שהיא עשויה להשפיע על ניהול הדיון והבאת הראיות. אולם אין זו מחלוקת עקרונית, שכן לפי ההנמקה של הלכת אפרופים, המטרה המרכזית של דיני הפירוש וההשלמה לא השתנתה: חשיפת הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים. מבחינה זו, הפער בין הלכת אפרופים, שעליה חזר בית-המשפט פעמים רבות, לבין עמדת השופט דנציגר קטן למדי. הפער מתייחס לאמצעים ולא למטרות.
הסערה שחולל פסק-דין אפרופים אינה נעוצה במחלוקת טכנית זו, אלא בראש ובראשונה במה שמצוי בין השורות שלו. קוראי פסק-הדין הבינו שפסק-הדין אינו עוסק בדרכים שונות לחשיפה של דעת הצדדים, אלא בשאלה הכבדה יותר של חלוקת הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט. בין השורות של פסק-דין אפרופים – כמו גם בפסקי-דין אחרים של השופט ברק בסוגיות כמו תום-לב ושוויון במשא ומתן ותקנת-הציבור – מבצבצת תפיסה שלפיה הגשמת ערכים של סבירות, הגינות ותום-לב חשובה יותר מהגשמת הרצון של הצדדים – גם במקרים שבהם אולי אפשר לאתר אותו. כלומר, מסתתרת כאן גישה של אקטיביזם שיפוטי בתחום דיני החוזים, התואמת את עמדתו של ברק בתחומים אחרים.
יש לשים לב כי אין קשר הכרחי בין המחלוקת הטכנית – האם כדי לגלות את כוונת הצדדים מותר או אסור להתחשב בנסיבות חיצוניות – לבין המחלוקת המהותית – כיצד ראוי לחלק את הכוח בין הצדדים לבין בית-המשפט בקביעת תוכנו של החוזה.
למעשה, ישנם ארבעה שילובים אפשריים בין המחלוקת המהותית בדבר תכליתו של הליך הפירוש וההשלמה, למחלוקת הטכנית בדבר תורת השלבים:
1. במקרה של השופט ברק, ברור למדי שבצד עמדתו נגד תורת השלבים הטכנית עומדת גם עמדה כללית בעד אקטיביזם שיפוטי.
2. עקרונית, ייתכנו שופטים, שבצד עמדתם בעד תורת השלבים עומדת עמדה כללית נגד אקטיביזם שיפוטי ובעד חופש החוזים. קשה למצוא שופטים מכהנים הדוגלים בעמדה זו, אך זוהי פחות או יותר העמדה של אנשי האגף הימני בניתוח הכלכלי של המשפט, אנשי ה-new formalism.
3. דעה שלישית אפשרית היא שאבד הכלח על תורת השלבים, אך אין זה מתפקידו של בית-המשפט לקדם ערכים של הוגנות ושקילות בחוזה. קחו, למשל, חוזה שנערך בין צד חזק מאוד לצד חלש והנסיבות מצביעות על כך שכוח המיקוח של הצד החזק היה הרבה יותר חזק מזה של הצד החלש. החוזה עמום או שותק לגבי נקודה כלשהי והצדדים חלוקים בשאלה כיצד לפרש או להשלים את החוזה. לפי העמדה הנוכחית, על בית-המשפט לבחון את מכלול נסיבות ההתקשרות. בבחינה זו הוא יגלה, שאילו נשאלו הצדדים בעת הכריתה מהי התשובה לשאלה שכעת שנויה במחלוקת, אין ספק שהצד החזק היה טוען שיש להבין את החוזה כקובע הסדר שלטובת הצד החזק, ואין ספק שגם הצד החלש היה מסכים לכך. לכן יש לפרש את העמימות או להשלים את השתיקה לטובת הצד החזק דווקא, וזאת לאור הבחינה של מכלול הנסיבות. פרופ' עומרי בן-שחר, איש הגישה הכלכלית, הביע תמיכה בעמדה מעין זו.
4. הדעה הרביעית היא שאסור להסתכל מחוץ לחוזה, אך יש להשתמש באמצעים פורמליסטיים כדי לפסוק לטובת ההסדר ההוגן והסביר ביותר. דוגמא מפורסמת לכך מצויה במחזה "הסוחר מוונציה". כדי להימנע מהתוצאה ששיילוק זכאי ליטול ליטרת בשר מגופו של אנטוניו, הציעה פורשיה המחופשת למשפטן בלתזר לפרש את החוזה ככתבו וכלשונו, כמאפשר לשיילוק ליטול ליטרת בשר, ובלבד שלא ייטול ולו טיפת דם אחת, שהרי לפי פירוש מילולי של החוזה ניתנה לו הזכות לבשר ולא לדם. אם טיפול אפילו טיפת דם אחת, הרי ששיילוק יקבל עונש כבד.
ההיסטוריה של המשפט מספקת לא מעט דוגמאות לשימוש בפרשנות פורמליסטית כדי להגיע לתוצאות צודקות. אסתפק בדוגמא אחת נוספת: פסק-דין אתא נ' עיזבון זולוטולוב. בפסק-דין מהפכני זה, הורה בית-המשפט העליון לראשונה על הצמדה של תשלומים בתוך התקופה החוזית, וזאת ברוב של ארבעה נגד אחד. הרטוריקה של פסק-הדין המרכזי, שכתב השופט ברק, היא הרטוריקה הפורמליסטית והצנועה ביותר שניתן להעלות על הדעת, כאשר לא פחות משבע פעמים מופיעה בפסק-הדין בגרסאות שונות האמירה שבית-המשפט לא יעשה חוזה עבור הצדדים. למעשה, בית-המשפט פוסק בניגוד ללשונו הפשוטה של החוזה, אך אינו מודה שהיה פער בחוזה, אלא הכול תחת מסווה של תורת השלבים ו"פירוש במובן הצר".
מה שחשוב במיוחד לענייננו הוא, שבניגוד להתרשמות רווחת, פסיקתו של השופט דנציגר אינה משקפת את התפיסה השנייה מבין הארבע, אלא קרובה הרבה יותר לגישה הרביעית, ואולי אפילו לראשונה! ניתן להדגים זאת בשני פסקי-דין: בלמורל השקעות נ' כהן ואספן בניה ופיתוח נ' מדינת ישראל. פסק-דין בלמורל עסק במחלוקת על משמעותו של חוזה למכירת חלק בפרויקט בנייה אגב הליכי מימוש משכנתא. פסק-הדין המרכזי נכתב בידי השופט דנציגר, שפותח בניתוח מסמכי החוזה, ואחר-כך ממשיך (בפסקה 27): "... בשולי הדברים יוער כי גם אם נפנה לנסיבות החיצוניות להסכם, הרי שאלה רק מחזקות את עמדת המשיב." השופט דנציגר מצטט מתוך המכתב שבו דיווח עורך הדין של המערערת על העסקה למשרדי מיסוי מקרקעין, ואשר נשלח כשלושה חודשים אחרי כריתת החוזה מושא ההתדיינות. הוא ממשיך ומצטט מההזמנה להציע הצעות שפרסם כונס הנכסים כחודשיים לפני כריתת החוזה מושא ההתדיינות, ועורך השוואה בין פרסום זה לבין לשון הנספחים לחוזה מושא ההתדיינות. הוא מסביר כי: "משהצדדים התקשרו בהסכם על מנת לרכוש את הנכס במסגרת הליכי הכינוס, הרי שיש בתיאור הזכויות על ידי כונס הנכסים עצמו כדי ללמד על כוונת הצדדים." השופט דנציגר מסיים את ניתוח הראיות החיצוניות הללו בקביעה: "מלבד ראיות אלה קיימות נסיבות חיצוניות נוספות להסכם שאף הן תומכות בקביעתו של בית המשפט המחוזי, ... אולם די באמור לעיל על מנת לקבוע כי הנסיבות החיצוניות להסכם רק מחזקות את עמדתו של המשיב ותומכות בממצאיו של בית המשפט המחוזי באשר ... לכוונת הצדדים."
גם בהמשך פסק-הדין, בחלק שבו דן השופט דנציגר בטענת הנאמנות, הוא מצטט מהמכתב לרשויות המס ששלח בא-כוח המערערת שלושה חודשים אחרי כריתת החוזה וכן בוחן את משמעותו של מכתב ששלחה באת-כוח המשיבה ואשר בו היא לכאורה הודתה בעמדת המערערת. לאחר שהוא מסביר שאין מדובר בהודאה פורמאלית של בעל-דין אלא בראיה חיצונית, השופט דנציגר אינו פוסק שמסיבה זו הוא יתעלם מהמכתב, אלא ממשיך ומשווה את המשקל הראייתי שיש לתת לו בהשוואה למשקל המכתב לרשויות המס שהזכרתי לעיל.
הדברים בולטים עוד יותר בפסק-דין אספן נ' אינג' פבר. פסק-דין זה עסק בין היתר בפירוש של חוזה שנערך בין משרד השיכון לבין חברות בנייה אגב גל העלייה מברית-המועצות של תחילת שנות התשעים. פסקאות 21 עד 36 לפסק-הדין, המחזיקות כ-15 עמודים, עוסקות בתוכן חיובי הצדדים. מתוך 15 עמודים אלה, רבע בערך מכילים קביעות כלליות ומופשטות שבהן מתאר השופט דנציגר את תפיסתו לגבי פירוש חוזים. מתוך 11-12 העמודים הנותרים, שליש מנתחים את לשון החוזה ושני-שליש מנתחים נסיבות חיצוניות למסמכי החוזה, לרבות * הדרישות של רשויות התכנון שעליהן ידעו הצדדים, * ידיעת החברות על עמדת המדינה עובר לכריתת החוזה, * אופן התנהלות המשא ומתן בין הצדדים, * המועד שבו העלו החברות לראשונה את דרישתן לתוספת התשלום, * העובדה שהחברות נהנו מייעוץ משפטי לפני כריתת החוזים ובמהלך הקיום שלהם, * פעולות שונות שהחברות יכלו לנקוט במהלך חיי החוזה ושהן נמנעו מלנקוט אותן, * "ההיגיון הכלכלי" של ההתקשרות, * חלוקת הסיכונים העסקיים בין הצדדים, * דברים שנאמרו ולא נאמרו במהלך סיור הקבלנים שהתקיים לפני המכרז, * זהות הגוף שהחליט על התשלומים לחברות, * הנחיות פנימיות של משרד השיכון וכדומה.
אכן, בפסק-דין בלמורל כתב השופט דנציגר שהוא דן בראיות החיצוניות "מעבר לדרוש" ובפסק-דין אספן הוא ציין שהוא דן בכל הנסיבות החיצוניות "מעבר לנדרש". בשני המקרים הוא התייחס לראיות אלה כמחזקות את המסקנה העולה מלשון הכתוב. אולם בכך אין פסיקתו נבדלת מהפסיקה באינספור מקרים אחרים שבהם בית-המשפט הסתמך הן על לשון החוזה הן על הנסיבות החיצוניות, ותמך את מסקנתו בשתיהן. החשיבות המכרעת של הנסיבות בולטת לעין. למי שעתיד להופיע בעתיד בפני השופט דנציגר בתיקים של פירוש חוזים מומלץ אפוא להמשיך ולטעון שהפירוש שבו הוא דוגל איננו רק זה המתיישב טוב יותר עם לשון הכתוב, אלא גם זה המתיישב טוב יותר עם מכלול הנסיבות, עם ההיגיון הכלכלי של החוזה, עם מה שהוגן, סביר וצודק.
משהראיתי שלאמתו של דבר אין הבדל כה גדול בין עמדותיהם של השופטים ברק ודנציגר בשאלה הטכנית של תורת-השלבים, נותר עוד לבחון האם יש ביניהם הבדל בשאלה של אקטיביזם שיפוטי. מפאת קוצר היריעה לא אנמק את מסקנתי שגם הבדל זה הוא במידה רבה מדומה. אציין רק, שבאף אחד מפסקי-הדין, שבהם נתגלעו חילוקי-דעות בין השופט דנציגר לעמיתיו בשאלות עיוניות של פירוש חוזה והשלמתו, לא נחלקו השופטים לגבי התוצאה האופרטיבית של פסק-הדין. עוד אזכיר כי, בשורה של סוגיות חוזיות ואחרות, הפגין השופט דנציגר גישה אקטיביסטית (ראו, למשל, פסקי-הדין בעניין שניידר נ' מע"צ לגבי רשות לערעור שני מטעמי צדק, הלביץ נ' עיריית חדרה בנושא ביטול הפקעה שלא מומשה ועמידר נ' זוהר חי בנושא התערבות בפסק-בורר).
אם כך הדבר, הרי שעיקר המחלוקת בנושא פירוש חוזים איננה בהיבט הטכני של תורת השלבים ואפילו לא בהיבט המהותי של חלוקת הכוח בין בית-המשפט לבין הצדדים לחוזה. במידה רבה, המחלוקת היא על רטוריקה שיפוטית. בעוד שהשופט ברק חושף את הקלפים, השופט דנציגר משחק בקלפים יותר סגורים. מהי הרטוריקה העדיפה? בשאלה זו דנתי בהרחבה במאמר שהתפרסם בתוך ספר ברק: עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק (תשס"ט). ערכתי שם השוואה מפורטת בין כתיבה שיפוטית לכתיבה אקדמית. בין היתר, הצבעתי על כך שבניגוד למלומדים אקדמיים, שופטים מכהנים בתפקיד ציבורי. בתור שכאלה, אין לצפות מהם לכנות מרבית. במקרה של קובעי-מדיניות—ולעניין זה אין הבדל בין שר בממשלה לשופט של בית-המשפט העליון—פתיחות מקסימלית היא לאו-דווקא פתיחות אופטימלית. לרטוריקה שיפוטית צנועה יש יתרונות רבים.
