סוף הסכסוך (החמוש) - חזרה לשגרת החקירות בגדה
(גרסה מקוצרת של רשימה זו התפרסמה בחודש שעבר באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה)
האם צה"ל פועל בשטחים ככוח שיטור או ככוח לוחם? האם בפעולותיו הוא כפוף לכללים החלים על רשויות אכיפת החוק, או שמא לכללים הגמישים יותר החלים על צבא הנלחם באויב? במשך שנים רבות, ובכלל זה בשנות האינתיפאדה הראשונה, הייתה הנחה המשפטית שהצבא פועל בשטחים ככוח שיטור, וממילא חלים עליו הכללים המחמירים הנוגעים לאכיפת החוק. כך למשל מעצר של אזרחים פלסטינים נעשה בכפוף לכללים שחייבו ביקורת שיפוטית על המעצר, שימוש בירי חי הותר רק להגנה עצמית, ובכל מקרה שבו חייל צה"ל הביא למותו של פלסטיני, נפתחה חקירת מצ"ח שנועדה לברר את נסיבות המוות. בשלהי דצמבר 2000, לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה, הודיעה ממשלת ישראל כי לנוכח היקפה ועוצמתה של ההתפרצות האלימה בשטחים, היא רואה בה "עימות מזוין שאינו עולה כדי מלחמה". אכן, המשפט הבין-לאומי מאפשר למדינות הנתקלות במעשי אלימות קשים, ממושכים ומאורגנים להגדיר את המצב כסכסוך חמוש (או "עימות מזוין" - אין כיום נפקות משפטית של ממש לשאלה אם המצב עולה כדי מלחמה אם לאו) ולהחיל עליו את דיני המלחמה. בבסיס כלל זה מצוי ההיגיון שאלימות קשה מחייבת תגובה צבאית נוקשה, מעל ומעבר לתגובה הרגילה שרשויות אכיפת החוק של המדינה מספקות (חקירה פלילית, מעצר, שפיטה וכדומה); זאת ועוד, במצבי סכסוך חמוש הסיכון המוגבר לחייהם של חיילים ואזרחים מצדיק אף הוא את החלת דיני המלחמה, המייצגים איזון שונה בין זכויות אדם לצורכי ביטחון מזה הקיים בדיני זכויות האדם החלים בעת שגרה. משמעות הדבר שישראל הייתה רשאית ככל הנראה לפעול באמצעים צבאיים לדיכוי האלימות בשטחים, לרבות סיכולים ממוקדים - הרג אזרחי אויב הנוטלים חלק פעיל במעשי האיבה (בכפוף להגבלות שנקבעו בפסיקת בג"ץ משנת 2006 בעתירת הועד הציבורי נגד עינויים) , ומעצר אזרחים כאלה ללא משפט כלוחמים בלתי חוקיים (לפי החוק לכליאתם של לוחמים בלתי חוקיים משנת 2002). ברוח זו ניתן אולי גם להגן על הנחיית הפצ"ר משנת 2000 שלא לפתוח בחקירת מצ"ח בכל מקרה של הרג אזרחים מאש של צה"ל. לשיטתו של הפצ"ר, מעצם העובדה שנפגעו אזרחים פלסטינים אי-אפשר ללמוד כי הופרו דיני המלחמה, שכן בזמן מלחמה ייתכנו נסיבות שבהן פגיעה באזרחים תהה חוקית. לפי מדיניות זו חקירה פלילית תיפתח רק אם מהתחקיר היחידתי או ממקור מידע אחר יעלה שבוצעה חריגה חמורה מהכללים המחייבים את חיילי צה"ל. המשך חוקיותם של האמצעים החריגים האמורים – הרג ומעצר ללא משפט וללא חקירה - מותנה בהמשך קיומו, כעניין עובדתי, של סכסוך חמוש בעצימות גבוהה. תקופות רגיעה ממושכות, שבהן רמת האלימות יורדת לרמה נמוכה והטיפול בה מצוי שוב ביכולתם של גורמי אכיפת החוק, מחייבות בחינה מחדש של סיווגו המשפטי של המצב. מטעמים שונים (הצלחות מבצעיות של גורמי הביטחון הישראלים והפלסטינים, "עייפות החומר", הסכם הפסקת האש בין ישראל לרשות מ-2005 וכדומה) נרשמה בשנים האחרונות ירידה חדה בהיקף האלימות בגדה המערבית בהשוואה לשנות השיא של האינתיפאדה. בדוח שפרסם לאחרונה השב"כ צוין כי בהשוואה ליותר מחמישים פיגועי התאבדות שביצעו פלסטינים מהשטחים בשנת 2002, בשנת 2009 לא היה אף פיגוע התאבדות אחד; אף במספר הפיגועים הכולל שביצעו מפגעים מהגדה חלה לפי הדוח ירידה חדה. גם נתוני ארגון בצלם, המודדים את מספר הנפגעים בשני הצדדים, מצביעים על ירידה ניכרת במספרי הקורבנות הישראלים והפלסטינים בשטחי הגדה (מ-75 הרוגים ישראלים בגדה בשנת 2002 ל-3 בשנת 2008; ומ-616 הרוגים תושבי הגדה ב-2002 ל-42 הרוגים ב-2008). מנתונים אלה עולה שאי אפשר לראות עוד במצב בגדה מצב העונה על ההגדרה של סכסוך חמוש במשפט הבין-לאומי. מובן שהסכסוך לא תם כליל – תזכורת כואבת לכך היו פיגועי הירי האחרונים בגדה – אבל זה איננו עוד (ויש לקוות שכך יישארו הדברים) סכסוך חמוש בעצימות גבוהה שהטיפול בו מצדיק את החלת הפרדיגמה המלחמתית. בעת הזאת במבצעי פעולות הטרור אפשר וראוי להיאבק באמצעים הנתונים בידי רשויות אכיפת החוק, לרבות בידי הצבא בפעולתו ככוח שיטור בשטחים, כמו שנהגה ישראל בעשרות השנים עד האינתיפאדה השנייה. משמעות הדברים כי על צה"ל לשוב ולאמץ את דרכי הפעולה שנקט לפני שנת 2000: במסגרת זו אי אפשר להצדיק עוד ביצוע סיכולים ממוקדים בגדה, אי אפשר לעצור תושבי גדה כלוחמים בלתי חוקיים (אלא אם הם מעורבים בפעילות עויינת בגזרות אחרות כגון עזה, שבה ייתכן ועדיין מתקיים סכסוך חמוש פעיל), ואי אפשר להגן עוד על עמדת הפצ"ר שלפיה אין לראות בהרג אזרחים בגדה משום הפרה לכאורה של דיני המלחמה. מכיוון שבגדה איננו נמצאים עוד במצב של סכסוך חמוש, כל פגיעה באזרחים מעלה חשש לכאורה של הפרת דין, ומצדיקה, כמו שהיה נהוג בעבר, חקירת מצ"ח.
ד"ר עמיחי כהן הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים של הקריה האקדמית בקריית אונו. פרופ' יובל שני מופקד על קתדרת לאוטרפכט למשפט בין-לאומי פומבי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית ועמית בכיר במכון הישראלי לדמקורטיה.
