המאבק בקורונה והמאבק בטרור

האם איסור על פתיחת חנויות לשם מאבק בקורונה פוגעת בזכויות אדם? דרך הפעולה של כל שלוש רשויות השלטון שלנו אינה עולה בקנה אחד עם מאפייני היסוד של מקרים שבהם מוכרת פגיעה (מוצדקת או בלתי מוצדקת) בזכויות אדם. במובן זה, יש דמיון רב בין המאבק בקורונה לבין המאבק בטרור, בין סגירת חנויות לבין הריסת בתי מחבלים.

עורך-הדין (ולימים השופט) היהודי-אמריקאי לואיס ברנדייס זכה לתהילה בזכות הטיעון שלו בבית-המשפט העליון, במשפט ידוע ב-1908 שעסק בזכויותיהן של נשים שנדרשו לעבוד שעות ארוכות. פרסומו בא לו בזכות מה שלימים הפך מושג שקרוי על שמו, ה"ברנדייס בריף", כלומר ביסוס הטיעון המשפטי על "תיק" של מחקר מדעי מעמיק באשר להשלכות של מדיניות נתונה ושל חלופות לה. מאז הפכה גישה זו אבן-יסוד של דיני זכויות האדם, הלוא היא דרישת המידתיות. העיקר במידתיות אינו ההערכה אם התועלת שבמדיניות ההמשלה גדול מנזקה. דרישת המידתיות עוסקת בחובת הממשלה להצדיק, על יסוד נתונים עובדתיים, החלטה לפגוע בזכויות אדם: באיזו מידה הטלת מגבלה מסוימת על חופש העיסוק או על חופש התנועה צפויה להועיל לצמצום התפשטות המגפה; והאם הפגיעה אמנם הכרחית, לאור התועלת שאפשר היה להשיג אילו ננקטו הסדרים חלופיים, פוגעניים-פחות. מידתיות היא הדרישה להחליט בהתבסס על נתונים, על הערכות מקצועיות של מומחים.

אף שיש לצפות לכך שכל החלטה שלטונית תתבסס על מחקר מדעי מבוסס, דרישת המידתיות ייחודית למקרים שבהם מדיניות הממשלה פוגעת בזכויות אדם, בשני היבטים מרכזיים. ראשית, החלת ביקורת שיפוטית, כדי לוודא שההחלטה אכן מבוססת על תשתית מדעית נאותה, לרבות בחינה יסודית של חלופות רלוונטיות. שנית, וזה העיקר, הטלה על הממשלה של "נטל ההוכחה" שהאמצעי שננקט צפוי להיות מועיל והכרחי. משמעות הדבר שאם יש ספק אם סגירת החנויות או הריסת בתי מחבלים צפויה להועיל למאבק במגפה או בטרור, אסור לנקוט באמצעים אלה. הכרה בכך שאמצעי שלטוני פוגע בזכות אדם משמעותה שרק אם מוכח שיש סיכוי גבוה מספיק שהאמצעי מועיל והכרחי גבוה דיו, ניתן להצדיקו. זהו מבחן "הוודאות הקרובה" המפורסם.

בישראל, מדיניות המאבק בקורונה, כמו, להבדיל, המאבק בטרור, מבוססת במידה רבה על עקרון הזהירות המונעת, שהוא האנטי-תזה לדיני זכויות האדם. לפי תפיסה זו, לאור המחיר החברתי העצום שעלול להיות להימנעות מפגיעה בחירויות, קרי אבדן חיי אדם, במקרה של ספק יש להותיר לממשלה חופש פעולה נרחב. ההבדל הוא לכן בשאלה על מי נטל ההוכחה ומה משמעותו של ספק, של היעדר ביסוס מדעי למדיניות מסוימת. הקביעה שדי בכך שיש עליה בתחלואה כדי להצדיק פגיעה חמורה בחירויות הפרט, משמעותה שהמאבק בקורונה אינו כפוף לחובה (המשפטית) לכבד זכויות אדם.

השאלה שיש לברר היא אם גישה זו, שהשתרשה אצלנו, מוצדקת. מובן שהצלת חיי אדם חשובה מחופש העיסוק, חופש התנועה או זכות הקניין. הדיון הוא בשאלה מה הדין במקרה של ספק, כלומר כשלא ברור שהפגיעה בזכויות אכן צפויה להועיל ולהיות הכרחית להצלת חיי אדם. התשובה תלויה במידת האמון ברשויות השלטון שיפעלו בהקשר הנדון באופן ענייני, תוך התחשבות נאותה באינטרסים של כל מי שיושפעו ממדיניות הממשלה. העמדה שהמאבק בטרור צריך להיעשות במסגרת הפרדיגמה של זכויות האדם נובעת כל-כולה מן החשש שהממשלה אינה צפויה להתחשב באינטרסים של מי שצפויים להיפגע ממדיניותה (מעצר מינהלי, הריסת בתי מחבלים, הטלת עוצר, בידוק ביטחוני קפדני של אזרחים ערבים). האינטרס במניעת טרור הוא של כל הציבור, אך הקבוצה שעליה מוטל לשאת במחיר המאבק בטרור היא קבוצת מיעוט, חסרת כוח פוליטי.

לכאורה, אפשר היה להניח שהמאבק בקורונה יהיה שונה בעניין זה מן המאבק בטרור: בקורונה, הנפגעים ממדיניות הממשלה אינם נמנים עם קבוצה חברתית מובחנת. משום כך, היה אולי מקום לקוות שניתן יהיה לתת אמון בממשלה שתפעל לפי שיקולים ענייניים בלבד ולפטור אותה מן העול של דיני זכויות האדם. אך הניסיון העגום שנצבר בחודשים הארוכים של המאבק במגפה הפריך את ההערכה הזו. העדפת אינטרסים של מי שמיוצג על-ידי מפלגות שתמיכתן חיונית לקיום הקואליציה ונקיטה במדיניות על יסוד שיקולים פוליטיים-מפלגתיים צרים (ולעיתים גם על יסוד שיקולים אישיים) הפכו עניין שבשגרה. בימים הראשונים של המגפה, כאשר לא ניתן היה להשיג מידע מספיק ונדרשה פעולה מהירה, היתה הצדקה לוויתור על עקרון היסוד של דיני זכויות האדם, שלפיו אם יש ספק, הפגיעה בזכויות אסורה. לא כך בחלוף הזמן. מחדלה של הממשלה לבסס כל אחד מן הצעדים שננקטו וכל אחד מן הצעדים הרלוונטיים שלא ננקטו על מחקר מדעי מבוסס, ובמקרים לא מעטים, הבחירה של הממשלה לפעול בניגוד לממצאים העובדתיים, מחייבים חזרה למודל הקלאסי של זכויות האדם. לכל הפחות נדרש להטיל על הממשלה להציג בפני הכנסת, בית-המשפט והציבור, את כל המידע שבידיה, ובעיקר לחייבה ליזום מחקר מדעי יסודי באשר ליעילותם של האמצעים השונים למאבק במגפה ונחיצותם. רק אם המחקר המדעי הבלתי-תלוי אינו מאפשר להתיר את הספקות, אפשר להצדיק פגיעה בזכויות, על רקע הסכנה הרבה שנשקפת מן המגפה. לא כך בהיעדר ביסוס מדעי נאות לכל אחד מן האמצעים שננקטים.

החשש מעירוב של שיקולים זרים ומהעדפת אינטרסים פוליטיים קצרי-טווח בקביעת מדיניות הממשלה מחייבים את הכנסת ואת בית-המשפט לנקוט גישה ביקורתית. ראש הממשלה ושר הבריאות מאיימים אמנם להטיל במקרה כזה על גורמי הפיקוח והבקרה את האחריות לעלייה בתחלואה. אך זהו ניסיון נואל: האחריות לעלייה בתחלואה מוטלת על מי שנמנע מלפעול לביצוע מחקר מדעי בלתי-תלוי ומלהסתמך על ממצאיו של מחקר כזה לביסוס המדיניות. משום כך, הביקורת היא הפוכה בדיוק: הכנסת ובית-המשפט נושאים באחריות אם אינם ממלאים את תפקידם לאכוף על הממשלה את דרישת המידתיות, מכוח חובתה לכבד את זכויות האדם.